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上海市地方标准管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-13 07:50:21  浏览:9479   来源:法律资料网
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上海市地方标准管理办法

上海市质量技术监督局


上海市地方标准管理办法

沪质技监标〔2003〕170号


各专业标准化技术委员会、区(县)质量技术监督局、各主管局、控股集团公司、各行业协会:

为了规范本市地方标准的管理,根据《世界贸易组织/技术性贸易壁垒协议》、国家标准化管理委员会《关于强制性地方标准管理的若干规定》和《上海市标准化条例》的有关规定,制定了《上海市地方标准管理办法》。现印发给你们,请遵照执行。







二○○三年五月十九日









上海市地方标准管理办法



第一条 为了规范本市地方标准的管理,充分体现标准化活动的公开、公正、公平性原则,根据《世界贸易组织/技术性贸易壁垒协议》、国家标准化管理委员会《关于强制性地方标准管理的若干规定》、《上海市标准化条例》要求,结合本市工作实际,制定本办法。

第二条 在本市范围内的生产、经营和服务等活动中,没有国家标准、行业标准而又需要统一规范技术要求的,可以制定地方标准(含标准样品的制作)。

第三条 地方标准分为强制性标准和推荐性标准。

强制性地方标准主要以保障国家安全、防止欺诈、保护人体健康和人身财产安全、保护动植物的生命和健康、保护环境为目标。

其内容应限制在下列范围:

(一)有关国家安全的技术要求;

(二)保护人体健康和人身财产安全的要求;

(三)产品及产品生产、储运和使用中的安全、卫生、环境保护等技术要求;

(四)工程建设的质量、安全、卫生、环境保护要求及本市需要控制的工程建设的其他要求;

(五)污染物排放限值和环境质量要求;

(六)保护动植物生命安全和健康的要求;

(七)防止欺诈、保护消费者权益的要求;

(八)维护本市经济秩序的重要产品的技术要求。

第四条 上海市地方标准由上海市质量技术监督局统一编制计划、组织制定、审批、编号和发布。

第五条 本市有关管理部门、企业、行业协会、科学技术研究机构、标准化专业学术团体或者公民等,均可根据本规定第二条、第三条、第四条的要求,向市质量技术监督局提出地方标准项目建议。在提出地方标准项目建议时,写明标准立项目的目的、意义,即标准制定的必要性,标准的范围和主要技术内容,国内外情况简要说明,对于强制性地方标准项目,还应说明设置强制性条款的理由和标准所涉及产品目录。申报材料包括“制修订地方标准项目建议书”(见附表1)一式二份和项目草案或提纲。

第六条 上海市地方标准项目每年分两次申报,截止日期分别为4月15日和9月15日。申报项目经初审后,在市质量技术监督局网站上公布,征求社会各界意见,时间为一个月。经收集意见综合分析后,组织有关专家进行立项评审,然后确定项目并下达“上海市地方标准制修订项目计划”。

对本市经济发展和城市建设等确有重大影响的而又急需制订地方标准的项目,市质量技术监督局将委托相关标准化技术委员会审核并报局主管领导批准后,予以快速立项。

第七条 地方标准可以由有关提出立项的部门组织起草,也可以由市质量技术监督局委托标准化专业学术团体、科学技术研究机构、行业协会、企业等组织起草,或者委托专家起草。

第八条 标准起草组,应在充分调查研究、综合分析、试验验证的基础上,完成“标准征求意见稿”。

起草地方标准时,如果已有相应的国际标准文本或文本草案,应以这些国际标准作为基础,并考虑本市的基本气候、地理状况和基本的技术问题等因素。

起草地方标准时,应当注意广泛听取相关管理部门、企业、行业协会、科研机构、标准化专业学术团体、专家和用户的意见。

第九条 起草地方标准时,标准起草组应编写“标准编制说明”,包括以下内容:

(一)工作简况,包括任务来源、预期的社会经济效果、协作单位、主要工作过程、主要起草人及其所做的工作等;

(二)标准编制原则和确定标准主要内容(如采标情况、技术指标、参数、公式、性能要求、实验方法、检验规则等)的依据,对于地方标准的修订项目,还应列出和原标准主要差异情况对比;

(三)与国内外相关法律、法规和标准相关情况的说明;

(四)重大意见分歧的处理结果和依据;

(五)废止现行有关标准的建议;

(六)设置强制性条款的理由;

(七)贯彻强制性标准的要求、措施等建议及设立标准实施过渡期的理由;根据国家经济、技术政策需要和该标准涉及的产品的技术改造难度等因素提出标准实施日期的建议;

(八)其他应予以说明的事项。

其中(六)、(七)款为强制性地方标准应说明的内容。

第十条 标准起草组如要调整标准主要内容或终止项目时,应及时提出书面申请,说明理由,报上海市质量技术监督局批准后,方可实施。

第十一条 标准起草组应将“标准征求意见稿”广泛征求各方面的意见,并把反馈意见整理成“意见汇总处理表”(见附表2)。

“标准征求意见稿”修改后编制成“标准送审稿”,连同“意见汇总处理表”、“标准编制说明”及相关电子版报市质量技术监督局。

强制性地方标准的“标准送审稿”,应在市质量技术监督局网站上公布,广泛征求意见,期限为一个月。

第十二条 “标准送审稿”由市质量技术监督局组织专家进行会审。参加审查的专家应由有关的管理部门、生产、经营、检验、科研机构、消费者及用户等各方代表组成,一般不少于9人。

第十三条 审查通过的“标准送审稿”由标准起草组修改整理成“标准报批稿”(应具有中英文标准名称),并将修改后的“标准编制说明”、意见汇总处理表与“审查会议纪要”、试验验证材料、审查人员名单(一式三份),及相关电子版和标准提出单位报审报告,报市质量技术监督局审批、编号、发布。

强制性地方标准还应当提供英文摘要和填报《强制性标准通报表》(见附表3,4)中英文纸面文件及电子版。

对贸易有重大影响而又未采用国际标准的强制性地方标准,根据国家有关部门要求,由市质量技术监督局统一上报国家标准化主管部门,向国内外公开征求意见,期限一般为两个月。

第十四条 地方标准发布后,由市质量技术监督局十日内向国家标准化管理部门申请备案。备案材料包括:地方标准申请备案函;地方标准批准、发布文;标准批准稿(应具有中英文标准名称);标准编制说明和地方标准备案登记表。国家标准化管理委员会备案时间一般为两个月。

第十五条 地方标准准予备案后,由指定单位统一印刷、出版、发行。

第十六条 经国家标准化管理委员会备案的强制性地方标准的强制内容和实施日期等信息将在市质量技术监督局网站等媒体上公布。

第十七条 各标准化技术委员会应在相关地方标准批准发布后,做好宣传推广工作。地方标准宣贯实施后,市质量技术监督局应及时收集地方标准的实施情况,并按科学技术的发展和市场经济建设的需要,适时进行复审,确定其继续有效、修订或废止。复审周期一般不超过五年。

地方标准复审工作由相关标准化技术委员会或市质量技术监督局委托的复审工作组承担。

第十八条 市质量技术监督局根据专家的意见审定复审结果,向社会公布,并且及时安排有关标准的修改和修订工作。

第十九条 地方标准在相应的国家标准或行业标准颁发实施后,即行废止。

第二十条 本办法由市质量技术监督局负责解释。

第二十一条 本管理办法自发布之日起执行。原《上海市地方标准管理办法》(沪技监标[1998]354号文发布)同时废止。



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论知识产权服务与科技成果转化

王瑜


  《国家知识产权战略纲要》开篇指出制定纲要旨在为提升我国知识产权创造、运用、保护和管理能力。创造是知识产权的源泉,运用是知识产权的核心,创造可以产生新的科技成果,只有转化才能成为生产力,创造社会价值。但科技成果的转化需要具备多方面的素质及技能,需要专门的服务机构和专业人才提供专业的服务。本文将从科技成果转化的复杂性分析我国现有知识产权服务体系对科技成果转化服务的不足,提出采用技术经纪人制度来解决科技成果转化的难题。
关键词:科技成果 成果转化 知识产权服务 技术经纪人
科技成果转化的复杂性
  科技成果一般是指人们进行科学技术研究等智力创造性活动获得的产品。科技成果并不等同于知识产权,科技成果必须申请专利或者作为商业秘密进行保护才能成为知识产权的客体。在注重论文的制度体系下,科研人员习惯将科技成果作为论文发表,而不申请专利。我国很多科研机构及科研人员因此吃过不少亏,上海某科学家一项科技成果被国外企业看中,国外公司以1千万人民币的价格购买这项科技成果,在交易过程中国外公司发现该项科技成果并没有申请专利,成为公有技术,于是断然终止了这笔交易,并且毫不客气地使用了该技术成果。因此科技成果应当进行必要的专利申请,或者作为一项技术秘密采取保密措施进行保护,使其成为一项可以交易的权利主体,如果像上海科学家那样以论文形式发表,该成果就进入了公有领域,人人可以使用而不需要支付任何费用,因此科技成果转化的前提是将科技成果变为可以交易的知识产权权利。
  我国促进科技成果转化法第2条规定:“本法所称科技成果转化,是指为提高生产力水平而对科学研究与技术开发所产生的具有实用价值的科技成果所进行的后续试验、开发、应用、推广直至形成新产品、新工艺、新材料,发展新产业等活动。”根据这个规定,不是任何科技成果都可以转化,转化的科技成果应当具有实用价值。现实中科研人员容易陷入“技术痴迷症”,一味追求技术的先进性以及完美,而不太考虑市场的需求。科技成果的转化,一般都要实现产品化,产品是否适合市场需求,需要以消费者的消费为准。并非越先进的技术越受到市场的欢迎,反而因为技术过于先进,而在短期内无法实现产品化,实用价值大打折扣,这样的科技成果更加不容易被转化。科研人员忽略市场的需求,对科研开发方向容易出现市场偏差,这将严重制约科技成果的转化。科技成果要实现转化必须要考虑市场的需求。
  科技成果的转化还需要好的商业化运作模式,科技成果即便被转化,生产出了新产品,也不一定有市场,获得消费者的青睐。有线电话被发明出来,在美国的推广普及花了50年的时间。当施乐公司发明了静电复印技术,并成功生产出静电复印机时,其成本是当时市场上复印机售价的10倍,而当时一般企业对复印的需求量每个月只有极少的几张。在市场需求不旺,售价极高的情况下,施乐公司采取一种新的商业模式,迅速占领了复印机市场,使施乐公司由一家小公司晋升为世界五百强企业。科技成果的转化还需要具有一定的商业运作能力。
  术业有专攻,专业的科研技术人员可以学习知识产权知识,将科技成果知识产权化,让他们同时具备市场的敏感和商业运作能力就显得勉为其难,因此需要为科研人员的科技成果转化提供专业的服务。
现有的知识产权服务业
  知识产权服务有广义和狭义的区分,广义的知识产权服务包含以行政机关作为主体面向企业和社会其他主体提供的各种知识产权相关的服务。本文只探讨狭义的,即以普通的民事主体——中介代理机构为其他平等的民事主体提供与知识产权相关的各种服务。知识产权制度引入我国是近三十来年的事,知识产权服务也经历了由官办到民营的转变,经过多年的发展,已经成为一个专门的服务行业,但是服务体系并不是很完善。
  我们目前的知识产权服务业根据其服务业务的划分可以分为几个类别,第一个类别是代理机构,主要业务是从事商标、专利及其他知识产权的申请代理业务。我国的知识产权服务机构绝大多数是从事代理业务,代理机构又分为两类,一类具有专利代理资质,一类不具备专利代理资质。一般的知识产权代理业务比如著作权登记对专业技能要求非常的低,基本是填填表格,跑跑腿,因此著作权登记一直没有资质要求。我国逐步放开了知识产权代理行业,商标代理和植物新品种代理都取消了代理人个人的资格认定及代理机构的资格认定。由于没有个人及机构的资格限制,进入行业的门槛大为降低,代理人没有高等教育学历和专业技能的要求。只有专利代理需要具备一定的技术背景,才能理解透彻技术背景和技术方案,并且据此制作专利说明书和权利要求书,因此我国对专利代理人及代理机构都有较为严格资格认定。专利代理人资格认定需要通过较为严格的资格考试,截止到 止我国具有专利代理人资格的个人只有 人,专利代理机构只有 家。
  第二个类别主要提供知识产权诉讼、维权服务,诉讼、维权看起来是个法律上事情,事实上知识产权的诉讼维权,尤其是专利的诉讼维权,对是否构成侵权做出判断必须具备一定的专业技术背景,对专利诉讼律师提出了更高的要求,纯粹法律专业毕业的律师难以胜任专利诉讼,据上海市高级人民法院统计,专利诉讼中由律师代理的比例相当低。为了胜任专利诉讼,有的理工专业毕业的律师开始考取专利代理人资格,有的代理人也在考律师资格,同时具有律师和代理资格的人被成为“双证律师”,据不完全统计双证律师有1千人左右。
  随着企业对知识产权制度了解的深入,已经不再满足仅仅申请商标和专利,不再追求知识产权的数量,对知识产权的服务已经进入到战略层面,开始对专利等知识产权做长远的布局,对行业和竞争对手拥有的知识产权做深度的分析,打破竞争对手通过知识产权设置的竞争壁垒,试图建立自身的竞争优势。有了企业的需求以知识产权咨询为主的第三类知识产权服务机构在我国已经开始出现。
  纵观我国的知识产权服务业,第一个类别的代理机构没有专利代理资质的代理机构,由于准入的门槛很低,这些机构提供的知识产权服务一般局限在商标注册和著作权登记。专利代理人具有专业技术背景,但是专利代理人是专业化程度非常高的职业,代理人几乎完全沉浸在专利文书的撰写中,他们缺乏科技成果转化的社会基础。我们看到有的专利代理机构也开始介入专利的转化服务,有的委托人委托代理机构申请专利的同时希望代理机构协助转化,利用这个便利条件代理机构也能促成一些转化,到目前还没有专利代理机构将专利的转化作为一项主要业务。律师和律师事务所在知识产权领域的主要业务还是以诉讼维权为主,对科技成果转化的介入较少,知识产权咨询服务机构也不以科技成果转化为主业。综合分析我们的知识产权服务机构,或囿于专业技能的限制,或缺乏科技成果转化的综合能力,这些专业的知识产权服务机构尚未能成为科技成果转化的专业服务机构。
科技成果转化呼唤技术经纪人
  科技成果的转化一直是个难题,尽管我国各地陆续建立不少技术交易市场,旨在促进科技成果的转化,但是转化的情况却不尽如人意。尽管有大量的科技成果需求转化,企业对科技成果也有旺盛的需求,但是各类交易主体拥有的信息不对称,科研院所拥有技术不了解市场的需求,需求方拥有资金却不“识货”。科技成果作为技术商品交易过程,直至最后交易成功,有赖于具有较高知识水平、较强能力和良好素质的服务中介,为二者的有效结合牵线搭桥,从以上分析可以看出我国现有的知识产权服务机构尚缺乏为科技成果的转化提供专项服务的能力。
  美国一些经济学家根据对技术转化过程的统计认为:技术转出和转入的双方就像无线电波的发送和接收,只有双方都有足够功率的“设备”才能互通信息。这种“发送和接收设备”是比喻技术转让、接受双方的信息转播和接收能力。在技术转移过程中,中间人的作用是不可忽视的。在国外技术市场上,很早就出现了从事技术经纪的个人和机构,对科技成果转化为生产力起到重要作用,技术经纪人有效解决了科技成果转化难题。1993年至1998年,我国技术经纪业曾红火过,涌现出一批技术经纪人和技术经纪机构,一些省市也陆续出台了相关管理办法。但此后,由于管理不规范、成功率低、交易风险大等,技术经纪业发展几近停顿。截至2007年12月底,北京市从事经纪业务的市场主体总数已达到12811户,其中从事科技成果转化的技术经纪只有46户,仅占0.36%。经纪持证人员已突破6万人,经纪执业人员近2.5万人,但技术经纪执业人员只有35人。 据福建省科技厅相关人士介绍福建省各类经纪人中,全职技术经纪人几乎没有。
  根据我国技术经纪人资格认定暂行办法第2条规定:“本办法所称技术经纪人,是指在技术市场中,以促进成果转化为目的,为促成他人技术交易而从事中介居间、行纪或代理等,并取得合理佣金的经纪业务的公民、法人和其他经济组织。”由于技术交易的特殊性,决定了技术商品的出售与购买是一项涉及诸多复杂、烦琐问题的技术贸易事务,因此技术经纪人需要具备多方面的专业素质:首先技术经纪人应具有广博的科技知识,其次需要具有促使科技成果转化的综合能力,具有广泛猎取和筛选科技信息的能力,能对技术项目进行正确的评估和论证,对技术项目现有和潜在的市场进行准确的调研和预测,此外技术经纪人还应懂经营,具备一定的组织、公关和社交能力,一个好的技术经纪人还应具备诚实守信的精神。
技术经纪人是解决科技成果转化的催化剂,能弥补我国目前知识产权服务体系对科技成果转化服务的不足。因此我国应当大力发展技术经纪人,使之成为技术交易活动提供各种中介服务的职业。由于技术经纪人是高素质的复合型人才,必须经过建立完善的培训体系,加大力度培养出大量合格的技术经纪人。另外也需要加大培育技术经纪人服务市场,需要建立规范的经纪人服务体系,使技术经纪走入良性发展的轨道,这样才能真正促进我国科技成果转化。


作者:王律师
电话:010-51662214,电邮:51662214@sohu.com


善 意 取 得 法 律 要 件 之 重 构

奚玮
(安徽师范大学经济法政学院,安徽 芜湖 241000)


[摘 要]善意取得制度作为一项古老而重要的民法制度,其构成要件已日臻完善。然而随着社会经济的不断发展,特别是我国即将制定《物权法》之际,善意取得制度仍有许多值得检讨之处。善意取得制度的法律要件包括前主、受让人和标的物三大方面,但这三大要件都有了新的发展。不动产、动产质权与抵押权也应适用善意取得制度,我国《担保法》与善意取得制度有冲突之处。
[关键词]善意取得;前主;受让人;善意

善意取得制度是民法中的一项古老的制度,为近代大陆法系和英美法系民法十分重要的制度。它对于保护善意第三人的利益,维护交易安全,促进商品流通,增长社会物质财富,有着特殊的重要意义。然而,传统的善意取得制度的法律要件存在着需检讨之处。在现代社会之中,物的占有与物的本权(原权)经常地普遍地处于分离状态,物权登记内容往往与实际权利状态存在不一致现象,从而导致建筑于物权公示基础之上的善意取得制度理论基础发生动摇,司法实践中也出现对此制度适用的偏颇。其结果或是损害原权人的利益,损害财物的归属;或是损害依善意取得制度占有财物的第三人的利益,进而损害交易秩序。为正确地适用善意取得制度,防止其被不正当地扩大适用或限制适用,以期更有效地衡平善意第三人与原权人之间的利益冲突,妥善地处理物之静态安全与交易安全的关系,各国均对善意取得制度的构成要件作了严密规定。我国正在制定中的《物权法》将如何规范善意取得制度?传统的善意取得制度之构成要件存在哪些需检讨之处?本文将循此思路作一简要探析。
? 一、善意取得制度的前主要件
(一)前主的占有
?善意取得制度是建立在前主(让与人)实际占有财物这一外观基础之上的,是对占有信赖的保护。善意取得制度的理论基础之一即是外观优越论。所谓外观优越论,是指外观优越于内在,表象优越于真实;当前者与后者不一致时,取前者。在善意取得制度中,外观优越论体现为善意取得制度据以建立的一个基础即是占有(或登记)这一物权外在表现形态。通常认为占有(或登记)这一物权的现象形态代表着物的原权。物权必须公示,这是由物权本身的绝对性与排他性所决定的。所谓公示,即指物权必须以一种公开的、可以为外界知悉的方式予以展示,其目的和结果即在于产生社会公信力,也即使社会公众相信被公示物权拥有者是当然的物之所有人。一般认为不动产物权以登记为公示方式,而动产则以占有为其公示方式。在现代商法中,有的动产物权也以登记为公信方式,如船舶、车辆等,传统的理论认为登记是经由国家官厅的正确运用,一不会发生错误,即登记内容与实际权利状况不一致的情形。然而事实情况并非真的如此,“现代登记制度无论多么独立,多么完善,仍不能完全避免登记内容与实际权利关系不一致的情况发生。”(1)在登记有错误如将受托占有人登记为权利人,抑或登记遗漏如因登记机关过失应当变更登记而未变更的情形下,因相信登记正确而与登记名义人(登记薄上记载的物权人)进行交易的善意第三人,其所得利益仍受法律保护。(2)
(二)前主的无权利(无让与财产的权利)
?善意取得,除了要求前主必须具备占有这一权利外在表现外,还必须以前主无让与财产的权利为要件。如果前主有让与财产的权利,受让人取得财产是当然的,没有适用善意取得的必要。所谓无让与财产的权利包括让与人对财产无所有权而让与财产和让与人对财产无处分权而让与财产两种情形。这里有一个问题值得探讨,我国《担保法》第63条关于“债务人或第三人将其动产移交债权人占有,将动产作为债权的担保”的规定要求出质人是动产的所有人。但如果债务人或第三人以自己无所有权或者无处分权的动产出质的,质权是否有效?因动产质权无登记制度,债权人无法审查出质人是否具有处分权。债权人在善意的情况下,质权能否有效成立?对此,我们认为,设定动产质权的行为为处分行为,因此原则上出质人对标的物应当具有所有权或处分权,否则将不发生动产质权设定的效力。但动产质押的财产是无登记或者注册制度的财产,债权人往往无法审查出质人是否具有处分权。如果质物交付后,真正的权利人可以追夺,则动产质押制度将变得毫无意义。为保护善意取得动产质权的质权人的利益及维护交易安全,各国民商法普遍规定,出质人以自己无权处分的他人的动产设定质押的,准用动产所有权的善意取得制度。质权人占有动产时,不知出质人无处分质物的权利的,质权人仍然可以取得质权。善意取得制度,是对物权追索力的限制。质权的善意取得和动产所有权的善意取得往往会使所有人权益置于风险之中,而如果否定质权的善意取得,则会造成质权的不安全。所有权和质权互相排斥,对一种权利的支持必然会导致对另一种权利的限制或损害,在相互冲突的质权人和动产所有人两个主体利益之间,法律只能作出一种价值选择。我国法律没有明确规定动产善意取得制度,但最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的规定》原则地确立了动产善意取得制度。该条规定:“出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的,不知出质人无处分权的质权人行使质权后,因此给动产所有人造成损失的,由出质人承担赔偿责任。”我们认为该规定是合理的,其理论基础是:所有人基于对相对人(出质人)的信赖,自愿将其动产或者出租、或者出借、或者修理、或者保管,转移给相对人占有,所有人就应当承担因其基于对相对人的信赖而带来的风险。
二、善意取得制度的受让人要件
(一)、受让人须与前主存在有效的交易行为
?善意取得制度成为近代各国民法中的一项重要的法律制度,盖是出于维护交易安全的考虑,有的学者直接认为是牺牲财产所有权的静的安全而对财产交易的动的安全的保护,由此善意取得的成立,须以有被保护的交易行为的存在为前提,通常,取得财产是通过买卖、互易、质权设定、债务清偿等具有交换性质的行为实现的。构成善意取得的交易行为应是一种有偿交易,取得财产的受让人通常支付了相应的对价。一般学者皆认为无偿取得不适用善意取得制度,“一方面,在许多情况下,无偿转让财产,本身表明财产的来源可能是不正当的,而一个诚实的、不贪图便宜的受让人在受让财产时,应当查明财产的来源,如果不经调查就受让财产,则本身是非善意的,或者说是有过失的。另一方面,由于财产是无偿接受的,受让人占有财产已经获得了一定的利益,因此返还财产并不会蒙受多少损失”(3)。赠与因其不是一种交易行为,且受让者取得财产是无偿的,因此不适用善意取得制度。通过继承、遗赠等行为取得财产也不能产生善意取得的效力,因继承人、受遗赠人只能从被继承人和遗赠人那里取得其个人合法财产,不能通过继承和受遗赠而取得除被继承人和遗赠人以外的他人的财产。
(二)、交易行为须合法有效
?交易行为合法是指交易行为有效成立并生效且没有被撤销和宣布无效的情形。我们认为一般应包括以下一些情形:其一,行为人已达成交易的合意;其二,行为人具有符合法律规定的民事行为能力;其三,行为人意思表示真实;其四,该行为不违反法律或社会公共利益。倘若因受让人无行为能力、错误认识、欺诈、无权代理等事由,交易行为将可能被撤销、宣布无效或效力待定,在这种情形下,因交易行为自身失去受保护的能力,便不得适用善意取得制度。在此有必要对抵押物的善意取得问题作一探讨。在抵押关系中,抵押人基于所有权对抵押物享有处分权,他有权将抵押物自由转让给他人。理论界又一致主张抵押权人对抵押物享有追及权,亦即不管标的物辗转流通到何人手中,抵押权人都可以依法向物的占有人追索,主张权利。理论界还主张,抵押权人的追及权的行使要受到善意取得的限制,追及的效力将被善意取得否定。只要第三人在受让抵押物时,主观上出于善意,并支付了合理的对价,即可对抗抵押权人的追及权。在一般情况下,由于抵押权的设立需要登记,受让人与让与人在从事交易时无论转让人是否告知抵押物设立抵押与否,他都应当查阅登记,并从登记中了解转让物的抵押事实。如果受让人在得知某财产已经设立抵押的情况下,仍然受让该财产,则意味着他自愿接受一种将来可能受到抵押权人追查回复该财产的风险。但如果受让人在受让转让物时不知道或不应当知道转让物已经设立了抵押,在此情况下,受让人主观上是善意的,包括抵押物没有登记(我国《担保法》只要求部分抵押物必须办理抵押登记)、错误登记和遗漏登记的情况。基于物权登记的公信力,即使登记错误或有遗漏,因相信登记正确、全面而与登记名义人(指登记簿上记载的物权人)进行交易的善意受让人,其所得利益受法律保护。抵押权人无权向善意受让人追及,要求其返还财产,受让人基于善意取得制度取得该抵押物的所有权。然而,根据我国《担保法》第49条关于“抵押期间抵押人转让已办理登记的抵押物的,应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的,转让行为无效。”的规定,如果抵押人没有将抵押物已经设立抵押的情况告知抵押权人或受让人,受让人取得该财产就没有法律依据,依据无效交易的规则,受让人应当将受让物返还给抵押人。现行的法律侧重于保护抵押权人的追及力,如果受让人受让抵押物是善意的怎么办?善意受让的效力如何?显然该法条对此持否定态度,这样就构成了与善意取得制度的冲突。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的规定》第67条规定:“抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的,如果抵押物已经登记的,抵押权人仍可以行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人,可以代替债务人清偿其全部债务,使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的,抵押权人不得对抗受让人,因此给抵押权人造成损失的,由抵押人承担赔偿责任。”我们认为此司法解释仍未能澄清上述问题。只有在承认受让人善意取得的前提下,否定抵押权的追及权,抵押权人才有损害可言。同样,只有在承认抵押权人追及效力的情形下,才能否定受让人的善意取得,受让人才有损失可言,法律到底是取前舍后抑或取后者而舍却前者?将来的物权法律如何规范,尚值得深入探究。?
(三)、取得者的主观态度须为善意。
善意是相对于恶意而言的,善意取得,以受让人主观上善意为成立前提,如受让人非善意,就根本不产生善意取得的问题。关于善意,民法理论上有“积极观念”与“消极观念”之说。持积极观念者认为让与人必须具有将占有人视为原权利人的认识,即根据让与人的权利外观而信赖其有实体权的认识;持消极观念者则认为不知或不应知出让人为无权处分人即为善意。积极观念与消极观念对取得者的注意程度要求不一,前者要求较高,后者要求较为宽松。究竟将取得者的注意程度定在一个什么样的水平,属于法律价值上的判断。近年来,民法理论界普遍认为《德国民法》第932条之规定值得借鉴。它将善意理解为非因重大过失而不知让与人无让与的权利。我国学者一般倾向于消极观念说。根据此说,前述关于受让人受让已办理登记的抵押物的,根据理性的、一般人的认知水平认为转让人无欺诈,或基于登记的公信力而相信登记无错误,并且支付了合理的对价,则应当认为其主观为善意。基于善意而取得抵押物应受法律保护。关于善意之举证,一般认为应由否定受让人为善意之人负责。即主张受让人为非善意者,应负举证责任。此外,所谓善意,仅指受让人受让动产为善意,而与让与人是否善意无关。受让人善意的时间界限是权利自登记名义人转于受让人之时,即受让人取得权利之时;受让人取得权利之后是否知道原登记错误。
有一个问题需要讨论,在保护受让人善意取得的情形下,如无权处分人通过自己的努力以高于市场价格将标的物出让给第三人,则高于市场价的部分是否应返还给原权人。我们认为在此情形下,原权人可以通过不当得利之诉请求返还。其理由是转让人主观有过错且占有该转让价格无法律依据。若转让人以低于市场价出让给第三人,则原权人可提起侵权之诉,要求转让人按市场价格赔偿。
? (四)、受让人须实际占有标的物
?善意取得制度确立的目的是保护受让人基于善意而取得的财产所有权。因此,只有受让人实际占有标的物,才能谈及保护,如果受让人没有占有标的物,也就无从谈及保护所有权。受让人占有标的物谓之财产占有转移,财产占有转移一般须有标的物的实际交付,即受让人对实物本身的实际占有。一般认为占有改定也属实际交付,在占有改定情形下,受让人虽没有直接占有标的物,但已从让与人处取得了标的物的请求权,实际上让与人已无权处分该标的物,而受让人则可依取得的物之请求权实际支配该标的物。因此我们认为承认占有改定并赋予其善意取得的效果在实践中是十分必要的。
? 三、善意取得制度的标的物要件
? 所谓标的物要件,系指欲构成善意取得,或通过善意取得的方式而获得所有权,而对标的物所作的要求或限制。并非所有的物均能适用善意取得制度,下列种类的物一般不能适用。
(一)、不动产
?关于不动产,各国法律规定的标准不一。《法国民法典》第518条规定土地及建筑物为不动产;《日本民法典》第86条规定土地及其定着物为不动产。我国《担保法》第92条也规定土地及房屋、林木等地上定着物为不动产。“不动产因采公示的登记方式,而登记制度,经由公的官厅的正确适用,在使登记薄与实际权利状态保护一致上有充分的保障,由此,被登记人均为真正权利人,非为无权处分人,第三人亦不得借口信赖被登记人为无权处分人而善意受让。”(4)
(二)、采登记对抗主义的动产
此类动产,以登记作为公示的手段,未经登记(公示)没有公信力,不能对抗他人,理论界称之为登记对抗主义。主要有:商法上以登记为所有权转移条件的船舶、机动车辆、航空器等。这类动产,同不动产一样,均以登记为公示方式。另外,受让人在受让此类动产时应当尽到查阅登记的义务,因自己的过失未尽到此项注意义务,而受让了权利不属于让与人的标的物,是为有重大过失,非属善意受让,故不能适用善意取得制度。
但是需要指出的是,如前文所述,不动产和采登记对抗主义的动产也可能会因登记错误、疏漏、未登记等原因发生无权处分问题,那么第三人也同样存在是否知情即是否善意的问题。如果不动产和采登记对抗主义的动产交易中第三人取得财产时出于善意,则从保护善意第三人、维护交易秩序的目的出发,应当允许第三人获得不动产的所有权。另一方面,从各国立法规定来看,大都承认不动产和采登记对抗主义的动产也可适用善意取得制度。
(三)、记名有价证券
记名有价证券须依背书或办理过户手续予以转让,一般不会有误认让与人为所有人的情形,故不适用善意取得制度。
(四)、未分离的不动产的产出物
此类物体,因属于不动产的组成部分,在与不动产分离前仍属不动产,故不得成为善意取得标的标的物。?
(五)、法律禁止流通的物品
各国均依本国利益规定了禁止流通的物品。我国《民法通则》第79条规定:所有人不明的埋藏物、隐藏物,归国家所有;第81条第4款规定:国家所有的矿藏、水流,国家所有的和法律规定属于集体所有的林地、山岭、草原荒地、滩涂不得买卖,抵押或以其他形式非法转让。法律禁止流通的物品,不能成为交易的对象,若以之为交易对象,则交易行为因标的物违法而无效,不符合前述交易行为须有效的要件。
?(六)、依法查封的物品
?依法查封的物品因不能成为交易对象而不得适用善意取得制度。?
(七)、遗失物与被盗物品
?自近代以来,世界各国立法一般将物区分为占有委托物与占有脱离物,并赋予二者以不同的善意占有的法律效果。占有委托物,指基于租赁、保管等合同关系,由承租人、保管人等实际占有的,属于出租人、委托人所有的物。易言之,它是基于原权人的意思而丧失占有之物。而占有脱离物则是非基于原权人的意思而丧失占有之物,如占有遗失物与被盗物品等都属于占有脱离物。占有委托物,一般得无条件适用善意取得;占有脱离物,则根本不适用善意取得或仅于一定条件下适用善意取得。我国立法和司法实践历来对遗失物与被盗物品适用善意取得制度持否定态度。
(八)、金钱
?被赋予了强制通用力而流通的金钱,有着极强的替代性,其未具个性,属种类物,仅是价值的表彰,无法识别,也就因无法回复,受让人取得金钱,无适用善意取得的必要。

参考文献:
[1] 孙毅.物权法公示与公信原则研究[J].梁慧星.民商法论丛(第七卷)[C].北京:法律出版社,1997,495。
?[2] 梁慧星、陈华彬.物权法[M].北京:法律出版社,1997,75.
[3] 王利明.物权法论[M].北京:中国政法大学出版社,1998,296。

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