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广东省佛山市人民政府办公室


佛山市人民政府办公室印发佛山市城镇污水处理特许经营项目管理暂行规定的通知

佛府办〔2009〕213号


各区人民政府，市有关单位：

　 《关于佛山市城镇污水处理特许经营项目管理暂行规定》业经市政府十三届56次常务会议研究同意，现印发给你们，请认真贯彻实施。







二○○九年八月七日





佛山市城镇污水处理特许经营项目

管理暂行规定



第一章 总则



第一条 为规范佛山市城镇污水处理特许经营项目的市场化运营，加强监督管理，依法维护公共利益及投资者、经营者以及其他利益相关者合法权益，改善水环境质量，促进污水处理特许经营事业健康发展，根据《中华人民共和国水污染防治法》、原建设部《市政公用事业特许经营管理办法》、《广东省建设厅、省环保局城镇污水处理厂监督管理办法》和其他有关法律、法规、规章以及规范性文件，结合本市实际，制定本规定。

第二条 本规定中下列用语的含义：

“特许经营”，是指佛山市、区政府按照有关法律、法规规定，通过市场竞争机制选择城镇污水处理厂的投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营城镇污水处理项目的制度。

“城镇污水”，指城镇居民生活污水，机关、学校、医院、商业服务机构及各种公共设施排水，以及允许排入污水收集系统的工业废水和初期雨水的总称。

“污水处理设施”，是指接纳、输送、处理城镇污水的管渠、泵站、城镇污水处理厂及其相关设施。

“城镇污水处理特许经营项目运营单位”（以下简称运营单位），是指依法取得城镇污水处理运营资质，并获得授权对城镇污水处理项目进行运营、管理的具有独立法人资格的单位。

第三条 佛山市辖区范围内的城镇污水处理特许经营项目的建设、运营和监督管理，适用本规定。

第四条 市污水处理行业由公用事业主管部门负责，市、区按照政府职能分工设置污水处理行业主管部门（以下称污水处理主管部门）。市、区污水处理主管部门按照层级管理原则，负责对污水处理设施的规划、建设和运营的监督管理等工作。

市污水处理主管部门负责组织对本规定的实施。

第五条 市、区环境保护主管部门负责污水处理特许经营项目环境保护的监督管理工作。

市、区发改、规划、水利、财政、物价、国土等部门按照各自职责，协同做好城镇污水处理特许经营项目的监督管理工作。

跨区的城镇污水处理特许经营项目，城镇污水处理厂的建设、运营的监督管理工作由签订特许经营协议的区污水处理主管部门负责，其他管理工作按照属地负责原则由项目所在区有关部门负责，市污水处理主管部门和其他有关部门负责相关的协调工作。有关各方平等协商，共同加强监督管理。

第六条 佛山市推行城镇污水处理特许经营制度。佛山市、区政府及其授权的污水处理主管部门、镇政府（街道办事处）与投资者或经营者通过签订污水处理项目特许经营协议，明确协议各方的权利与义务。

第七条 对城镇污水处理项目实行特许经营应当依法进行，并遵循公开、公平、公正、效率和公共利益优先的原则。



第二章 规划、立项与建设



第八条 各区污水处理主管部门应会同区规划、建设、环保主管部门及其他相关部门，根据佛山市排水专项规划编制本区污水处理工程专项规划，报区政府批准后，纳入区国民经济和社会发展规划。

跨区城镇污水处理设施的规划，按照有关各方平等协商，市污水处理主管部门和其他有关部门进行协调的方式确定。

第九条 城镇污水处理特许经营项目立项应当按照国家及广东省规定报发改部门审批。

第十条 城镇污水处理特许经营项目涉及的土地使用权，按国家和广东省相关规定处理。

第十一条 城镇污水处理项目采取特许经营的，由市、区政府或其授权部门按职责权限依法选定投资者或者经营者并签订特许经营协议，授予投资者或经营者特许经营权，并报市污水处理主管部门备案。

特许经营协议应当包括以下内容：

（一）特许经营内容、区域、范围及有效期限；

（二）产品、质量和服务标准；

（三）价格和收费的确定方法、标准以及调整程序；

（四）设施的权属与处置；

（五）设施的建设、运营、维护和更新改造；

（六）安全管理；

（七）履约担保；

（八）特许经营权的变更、转让和终止；

（九）项目设施的移交；

（十）违约责任；

（十一）争议解决方式；

（十二）双方认为应该约定的其他事项。

第十二条 特许经营项目投资者、经营者应当具备以下条件：

（一）依法注册的企业法人；

（二）有相应的注册资本金和设施、设备；

（三）有良好的银行资信、财务状况及相应的偿债能力；

（四）依法具有国家环保部颁发的环境污染治理设施运营资质；

（五）有相应的从业经历和良好的业绩；

（六）有相应数量的技术、财务、经营等关键岗位人员；

（七）有切实可行的经营方案；

（八）法律法规、规章及规范性文件规定的其他条件。

投资者、经营者不具有前款第（四）项所列条件的，应与具备该条件的企业组成联合体进行投资经营。

第十三条 外商参与城镇污水处理特许经营项目的，除应符合第十二条规定的条件外，还应符合国家关于利用外资的有关规定和审批程序。

第十四条 城镇污水处理特许经营项目建设应当按照国家和广东省规定的有关程序进行，由区污水处理主管部门、镇政府（街道办事处）负责组织实施。

第十五条 建设单位应当依法选择勘察、设计、施工、咨询、监理单位，采购与工程建设有关的重要设备、材料，办理施工许可，组织项目实施，组织项目交工验收，办理相关的竣工验收备案手续和后评价。

市、区污水处理主管部门应对建设单位的上述行为进行监督。

第十六条 污水处理工程项目的设计必须严格执行污水处理工程项目建设标准和设计规范，并根据处理规模、水质特征、受纳水体的环境功能及当地的实际，选择适用的污水处理工艺。

第十七条 城镇污水处理厂建设必须执行环境影响评价、环保“三同时”及建设项目竣工环保验收制度。

日处理10万立方米以上（含10万立方米）城镇污水处理厂的初步设计必须报省建设厅审查；10万立方米以下的由市建设部门审查。

第十八条 污水收集管网的设计、建设应优先于城镇污水处理厂的设计、建设，保证城镇污水处理厂投入运行后的实际处理负荷在1年内不低于设计能力的70％，3年内不低于设计能力的85％。

第十九条 城镇污水处理厂应当按照国家和省的规定规范设置排污口，在进水收集井和排污口安装水量自动计量装置及COD（或TOC）在线监测监控装置，在排污口还应安装pH、COD（或TOC）等主要水质指标在线监测监控装置，并与所在地的环保部门联网。水量自动计量装置应配备备用装置。位于堤围内或者排污口不能将处理后的污水直接排入江河的污水处理项目，必须配套设置排污泵站将处理后的污水抽出排入江河。

第二十条 污水处理特许经营项目必须符合污水处理工程技术标准，并必须按规定落实噪声控制、除臭、消毒等措施，配套突发事件的防范和应急设施。新建（包括改、扩建）城镇污水处理厂周围应建设绿化带，并按经批准的环境影响评价文件以及批复意见要求设置一定的防护距离。

第二十一条 城镇污水处理厂建设完工后，经向环保部门申请试运行获批后通水调试运行，同时建设单位按照《城市污水处理厂工程质量验收规范》（GB50344-2002）和相关市政基础设施工程验收规范组织相关单位进行工程竣工验收和备案。

试运行时间一般不超过3个月，主要出水水质指标稳定达到设计指标和环评批复要求后，城镇污水处理厂投入试运营之日起3个月内，建设单位必须向审批该项目环境影响评价文件的环保部门申请建设项目竣工环境保护验收，经环保部门验收合格，城镇污水处理厂方可正式投产。

对试生产3个月不具备环境保护验收条件的，建设单位应当在试生产的3个月内向环保部门提出延期验收申请，说明延期验收的理由及拟进行验收的时间。经批准后方可继续进行试生产。

试生产的期限最长不超过1年。

第二十二条 城镇污水处理厂自正式投产之日起，建设单位须于1年内组织、完善好相关的竣工验收证明文件和环保部门出具的环保验收合格证明文件提交区污水处理主管部门，并提出城镇污水处理厂总体验收申请，区污水处理主管部门接到建设单位申请后，应尽快组织相关单位进行城镇污水处理厂的总体验收工作。规划部门负责对城镇污水处理厂进行规划核实。

城镇污水处理厂特许经营协议签约一方为镇政府（街道办事处）的，前款规定的城镇污水处理厂的总体验收工作由镇政府（街道办事处）组织实施。

城镇污水处理厂的总体验收工作应当符合建设部制定的《城市污水处理厂工程质量验收规范》的规定。

第二十三条 区污水处理主管部门应加强对污水处理设施建设项目建设阶段的融资及财务监控，可以采取审查相关方案、财务资料、重要经济合同及其他文件等方法，评估主要财务指标。必要时采取审计等方式进行监督。



第三章 运营与移交



第二十四条 运营单位应当按照国家规定取得相应的资质证书，管理人员、技术人员和实际操作人员必须经培训后持证上岗。

运营单位必须在城镇污水处理厂正式运营前，按照《城市污水处理厂运行、维护及其安全技术规程》(CJJ60-94)及有关法规、规章等，制定保障城镇污水处理厂正常运行的生产管理制度、安全生产制度、运行台帐记录制度、水质检验制度等运行详细管理制度，以及针对进水水质、水量突变、停电、重要设备故障、洪涝灾害、火灾等突发事件制定污水处理安全运行突发事故应急预案，并报区污水处理主管部门和环保部门备案。

第二十五条 运营单位应保证在整个运营期内，始终根据下列规定运营并维护项目设施：

（一）适用法律法规、规章、有关规范性文件及特许经营协议规定；

（二）运营维护手册及项目设施有关的设备制造商提供的一切操作手册、指导和建议。

第二十六条 运营单位应当按照国家和行业标准及特许经营协议的规定提供安全、合格的产品和优质、持续、高效的服务。

运营单位应当按照规划，在特许经营协议约定的服务区域内向消费者普遍地、无歧视地提供公共产品或者服务。

运营单位不得对新增用户连接特许经营污水处理设施收取设施投资补偿费等接入费用。

第二十七条 利用城镇污水处理厂处理废水的建设项目，其污水排放必须符合排入下水道水质标准和环境影响评价文件及批复的要求，与城镇污水处理厂签订污水处理合同，并取得排水许可证。排污单位不得擅自向城镇污水处理厂或其污水收集管网排放污水。

第二十八条 城镇污水处理厂应当依法进行排放污染物申报登记，向环保部门申请排污许可证。

第二十九条 运营单位应当对其产生的污泥按照“减量化、稳定化、无害化”的原则进行处理处置，并在坚持“安全、环保”的原则下实现污泥的综合利用。

第三十条 运营单位应对城镇污水处理厂污染物排放情况进行检测，并定期（按月、季、年）向所在地的区污水处理主管部门和环保部门报告。

第三十一条 污水处理主管部门有权自行或者委托有关机构检查运营单位污水处理设施运营和维护工作情况，对运营单位检测程序、检测结果、设备及仪器进行检查和检测。

污水处理主管部门可采用委派监管员的方式对城镇污水处理厂的运行过程进行监管，对协议、合同中的规定内容实施现场监督。

第三十二条 市、区污水处理主管部门和其他相关部门应根据各自职责权限共同制定具体考核指标，通过指标考核对污水处理项目运营实施监管。

第三十三条 运营单位应当保证污水处理设施正常运转，排放污染物符合规定的标准。市、区环保部门或其委托的环境监测机构，按照职责权限对城镇污水处理厂污染物排放情况每季度应进行不少于1次的常规监测。

排放污染物超过国家或者地方规定的污染物排放标准，或者超过重点污染物排放总量控制指标的，按有关规定征收排污费，处以罚款，并由环保部门责令其限期改正，或者由同级政府责令其限期治理。

第三十四条 在线监测监控装置的营运应当由取得污染治理设施运营资质的单位进行，营运商应按照国家的有关规定保证装置的正常运行。

城镇污水处理厂运营单位应正常使用在线监测监控装置和进行维护，按有关规定定期进行检验和校准，不得擅自拆除、闲置、改变或者损毁在线监测监控装置。发现在线监测监控装置发生故障时，应及时修复。

第三十五条 城镇污水处理厂出现下列问题，运营单位应当及时向所在地的区环保部门、污水处理主管部门报告，城镇污水处理厂特许经营协议签约一方为镇政府（街道办事处）的，运营单位还应向镇政府（街道办事处）报告：

（一）进水水质、水量发生重大变化或超出城镇污水处理厂设计参数，可能严重影响污水处理效果的；

（二）在线监测监控系统、重要设备或配套设施发生故障，不能正常运行的。

接到报告后，环保部门和污水处理主管部门应当对有关情况进行调查；发现有违法行为的，应当依法查处。

城镇污水处理厂进水水质超过设计标准导致出水超标的，运营单位有举证责任。

第三十六条 实行城镇污水处理停运报告制度。

城镇污水处理厂应保持连续运行，不得擅自停运。实施设备、设施大修、检修等，应通过调节工艺运行状态保证污水处理的规模和出水水质。对确需停运或部分停运的，运营单位应提前15个工作日，向环保部门申请，并报所在地的区污水处理主管部门备案，城镇污水处理厂特许经营协议签约一方为镇政府（街道办事处）的，运营单位还应报镇政府（街道办事处）备案。在获得同意后方可进行有关活动。

对于因突发事件造成城镇污水处理厂全部或部分停运的，运营单位必须立即启动安全运行应急预案，并在2小时内书面报告所在地的区污水处理主管部门、环保部门、镇政府（街道办事处）。

恢复正常运行后，运营单位应当在5个工作日内将停运期间情况进行总结，并向所在地的区污水处理主管部门和环保部门书面报告，区污水处理主管部门应当在5个工作日内书面报告市污水处理主管部门。

第三十七条 实行城镇污水处理厂年度经营报告和绩效评价制度。

运营单位应于每年的2月底前向所在地的区污水处理主管部门报告上年度的组织机构、职工总数、处理水质、水量、运营成本、安全生产、污水处理费使用、污泥处置、固定资产投资等生产经营情况，接受污水处理主管部门监督。城镇污水处理厂特许经营协议签约一方为镇政府（街道办事处）的，运营单位还应向镇政府（街道办事处）报告。区污水处理主管部门应将城镇污水处理厂年度经营情况上报市污水处理主管部门。

区污水处理主管部门、镇政府（街道办事处）应定期对城镇污水处理厂的污水处理达标率、处理成本、节能降耗、安全生产、管理制度等进行综合评估，评价运营单位的运行绩效。运行绩效评价结果应当作为调整污水处理运营经费（特许经营费用）的参考依据。

第三十八条 市、区两级污水处理主管部门应按照《佛山市城市可经营项目监管暂行办法》等规定，制定和实施在运营单位市场退出、临时接管或不可抗力等情况下能够保障城镇污水处理厂运转的措施。

第三十九条 特许经营项目如需进行扩建的，应遵循合理布局、有效配置资源的原则，按国家和广东省有关规定办理。

第四十条 城镇污水处理特许经营项目具有经营期限届满等法定或者约定经营权收回或者终止情形的，运营单位应向污水处理主管部门办理项目移交手续。

在完成交接手续前，原运营单位应按照污水处理主管部门的要求或约定，履行看守职责，继续维持正常的运营服务。

第四十一条 城镇污水处理特许经营项目经营权发生变更或者终止时，污水处理主管部门必须采取有效措施保证污水处理的连续性与稳定性。

运营单位应当在设施、资料等交接上给予密切配合，在正常运行情况下移交污水处理主管部门指定的单位，并向污水处理主管部门备案。

对于经营期限届满，由于政府方面原因仍然没有完成交接的，从经营期限届满到交接完成期间，项目经营所得仍然按照特许经营协议执行，如果给运营单位造成损失的，政府应当给予运营单位适当补偿，特许经营协议另有约定的除外。

第四十二条 污水处理主管部门、镇政府（街道办事处）可以根据实际需要，聘请中介机构对城镇污水处理特许经营项目的运营协助实施监管。中介机构应符合以下条件：

（一）依法成立；

（二）有相应的从业经历和良好的业绩；

（三）有相关从业经验的人员和相应的管理能力；

（四）有切实可行的监管方案；

（五）法律法规、规章及规范性文件规定的其他条件。

第四十三条 委托中介机构对城镇污水处理特许经营项目的运营协助实施监管，应签订委托合同。受托中介机构应按照合同约定，做好协助监管工作。



第四章 法律责任



第四十四条 违反本规定第十七条第一款规定的，依照国家建设项目环境保护管理法律法规的有关规定进行处理。

第四十五条 违反本规定第十九条的规定，城镇污水处理厂不按照规定设置排污口，或者擅自拆除、闲置、改变、损毁在线监测监控装置的，依据《广东省环境保护条例》第四十六条予以处罚。

第四十六条 违反本规定第三十六条的规定，未经环保部门同意停止运行污水处理设施的，闲置或者不正常运转污水处理设施的，或者因此造成重大环境污染事故或社会影响的，按《广东省环境保护条例》第四十七条、《中华人民共和国水污染防治法》有关规定处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第四十七条 对于谎报实际运行数据以及制造虚假数据的运营单位，污水处理主管部门、镇政府（街道办事处）应依据特许经营协议，责令限期整改；对情节严重的，应终止特许经营权，取消其污染治理设施运营资格。

运营单位谎报运行数据以及制造虚假数据而实际超标排放的，由区环保部门依法进行处罚。

第四十八条 进水严重超标导致城镇污水处理厂瘫痪或设备损坏，无法运行的，依法追究有关部门和排污单位的责任。

第四十九条 污水处理主管部门、环保部门或者依法委托的执法机构的工作人员，滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，构成犯罪的，依法追究刑事责任，尚不构成犯罪的，依法给予行政处分。

第五十条 市、区政府或其授权部门违反特许经营协议有关约定的，应依法承担违约责任。

第五十一条 对违反本规定其他有关规定的行为，按照相关法律法规的规定处理。



第五章 附则



第五十二条 现有城镇污水处理项目未实行特许经营的，企业要在清产核资、明晰产权的基础上，按《公司法》改制成独立的企业法人，政府逐步实行特许经营。暂不具备实行特许经营条件的，可在核定实际污水处理量及处理成本的基础上，采取目标管理的方式，通过市、区政府或其授权部门与其签订委托经营合同，提供污水处理的经营服务。政府相关部门对其进行监督管理，参照本规定有关规定执行。

　　第五十三条 本规定自2009年9月1日起施行。　　 　
杭州晶达电子技术公司与陈某侵犯商业秘密纠纷上诉案

唐青林


一、案件来源
杭州市中级人民法院（2004）杭民三初字第151号、浙江省高级人民法院（2004）浙民三终字第156号判决书。

二、案件要旨
“不为公众所知悉”，即商业秘密的秘密性构成要件，是商业秘密是否存在的首要条件。那么，什么是“不为公众所知悉”，达到怎样的标准或程度才能被法律认定是“不为公众所知悉”。同时，“不为公众所知悉”又应由谁来承担证明责任呢？

三、基本案情
原告晶达公司成立于1992年5月13日，经营范围包括电动显示仪、仪器及成套设备、自身开发产品的制造等。晶达公司生产的LED光柱曾被评为国家级新产品、省优秀高新技术产品等。
2002年12月，被告陈某与晶达公司签订劳动合同（续签本）一份，约定劳动合同期限为2002年11月25日至2003年11月24日（原劳动合同至2002年11月24日到期），陈某从事销售工作。在此之前，陈某于1997年4月4日与晶达公司签订职工保密约定书，对陈某须保守的属于公司的商业秘密信息的技术信息、经营信息做了约定。同时，陈某还承诺如因故离开公司，未经晶达公司许可，三年内不得在经营同类业务的企业就职。2003年11月24日合同到期后，陈某离开了晶达公司，双方对资料等进行了移交，但陈某带走了晶达公司两本客户名单记录本，上述记录本中记载了大量单位名称、地址、账号、相关人员姓名、电话等内容。
2004年3月24日，根据杭州市工商行政管理局西湖分局工作人员现场检查，陈某在其租用的经营场所中生产LED光柱。嗣后，双方发生纠纷，晶达公司诉至杭州市中级人民法院，主张其LED光柱的生产工艺及客户资料构成其商业秘密，要求法院判令陈某立即停止侵权行为，并赔偿其损失人民币15万。

四、法院审理
杭州市中级人民法院认为，原告晶达公司主张其LED光柱的生产工艺和客户资料构成其商业秘密，但其所举证据仅证实该工艺曾获得过多项奖励，并未证明该信息具有构成商业秘密的首要条件，即“不为公众所知悉”，故晶达公司的LED光柱的生产工艺不属于商业秘密；关于被陈某带走的客户资料，上述资料中记有大量的单位名称、地址、账号、相关人员姓名、电话等内容，虽从每一独立内容看，确如陈某所言，部分可以从公共领域，如黄页号码簿等资料中获悉。但上述材料的大量汇集，是晶达公司付出劳动，经过独特积累、收集、整理的，上述信息能够为晶达公司参与市场竞争带来优势，故该客户资料构成晶达公司商业秘密。而陈某曾是晶达公司的员工，亦与晶达公司签有保密协议，因此，陈某对上述信息负有相应的保密义务。陈某在离开晶达公司后并未将该些客户资料交还给晶达公司，存在一定的过错，但其行为要构成对晶达公司商业秘密的侵犯，还应存在将该商业秘密披露或使用等情节。现陈某虽被现场查获在生产LED光柱，但是尚没有证据证实其生产后使用了晶达公司的客户资料对产品进行销售，亦无证据证实其存在披露上述客户资料的行为。因此，法院认定陈某的行为不构成对晶达公司商业秘密的侵犯。
综上，法院认为晶达公司所提出其拥有商业秘密的主张部分成立，但由于其并不能提供充分证据证实陈某存在侵权行为，故法院最终判决驳回了晶达公司的诉讼请求。
晶达公司不服一审判决，并向浙江省高院提起上诉。其上诉理由为：商业秘密的“不为公众所知悉”的举证责任应由被上诉人方承担，拥有商业秘密的一方很难举证；被上诉人陈某在离职时擅自带走客户档案并非法使用了这些档案，应当构成侵权；陈某与晶达公司在保密协议中订有竞业禁止约定，而陈某违反了该约定。陈某则辩称：其在晶达公司是做销售，没有从事过生产和工艺方面的工作，且晶达公司生产LED光柱的技术是从上海购买来的，非自己开发；两本客户资料已几年未用，无利用价值，其只是在离职时忘记归还；法律规定企业与员工签订竞业禁止协议，应当给职工经济补偿，晶达公司在其离职时未给任何补偿，故晶达公司的指控是错误的。
针对当事人的上诉和抗辩理由，浙江省高院认为当事人间存在的争议焦点包括：
一、晶达公司生产的LED光柱生产工艺是否构成商业秘密，陈某是否侵犯了该商业秘密。
根据晶达公司提供的LED光柱的工艺文件及与职工签订的保密协议，其已对其上述技术信息的价值性、实用性，以及采取的保密措施进行了举证，而晶达公司生产LED光柱的生产工艺是否已被公众所知悉应由被上诉人负责举证，现被上诉人陈某未举证证实，故应认定晶达公司生产LED光柱的工艺属于其商业秘密。虽然晶达公司已举证证明陈某在离职后生产LED光柱并在网上实施销售的事实，但由于其未提供陈某生产的光柱实物，也未举证证明陈某生产光柱所采用的具体工艺，其仅以陈某原为其单位职工，以及为陈某从事生产工作的工人原为其单位工人等为由，推定陈某生产LED光柱的工艺与其一致，依据不足。故晶达公司据此指控陈某生产的LED光柱侵犯其商业秘密无事实依据。
二、陈某在离职时带走了晶达公司客户资料是否侵犯了晶达公司的商业秘密，若其确侵犯了晶达公司的商业秘密，则其民事责任如何承担。
客户名单为企业的内部资料，应属不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益的经营信息，符合商业秘密的构成要件。陈某在离职时擅自带走自己保管的客户资料，属以不正当手段获取他人商业秘密，应构成侵权。故原审法院以陈某对获取的商业秘密未披露、使用或者允许他人使用，认定其不构成侵权的依据不足。陈某应承担停止侵权，返还晶达公司客户资料，并赔偿相应经济损失的责任。

综上，法院作出了撤销一审判决；陈某立即停止侵权行为，返还晶达公司客户资料，并赔偿晶达公司经济损失人民币1万元的终审判决。

五、律师点评
本案中，一审法院曾以晶达公司LED光柱的生产工艺不具备构成商业秘密的首要条件，即“不为公众所知悉”为由认定晶达公司所主张的商业秘密不成立。那么，什么是“不为公众所知悉”，达到怎样的标准或程度才能被法律认定是“不为公众所知悉”。同时，“不为公众所知悉”究竟又应由谁来承担证明责任呢？
根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第九条：“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的‘不为公众所知悉’。”根据该定义，可知“不为公众所知悉”应具有两方面内容，一是不为所属领域的相关人员普遍知悉，即商业秘密不为权利人以外的其他人员所知悉；二是不为所属领域的相关人员容易获得，即商业秘密与其同领域的其他信息相比，具有一定的新颖性、创造性，并非是显而易见、容易被他人掌握的信息。但值得注意的是，一项信息是否具备商业秘密的秘密性构成要件，只要其达到“不为普遍知悉”或“不为容易获得”一方面的要求，即可满足商业秘密构成中“秘密性”要件的要求，而不须同时具备两方面内容。
《解释》第九条第二款还对可认定相关信息不构成“不为公众所知悉”的情况进行了列举，包括：（一）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；（五）该信息从其他公开渠道可以获得；（六）该信息无需付出一定的代价而容易获得。
关于“不为公众所知悉”的证明责任应当由谁来承担的问题。长期以来，由于原告在起诉时通常会提供被告接触其商业秘密，且被告所使用的信息与其商业秘密相同或类似的证据，法院往往会判令由被告来对原告的商业秘密不具备秘密性，即“已为公众所知悉”承担举证责任（正如本案二审）。但实质上，这种举证责任的分配对被告提出了过于严苛的要求。根据《民事诉讼证据规则》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”即当事人对其提出的主张，有提供证据加以证明的责任。同理可知，主张其权利存在的当事人也应对其权利存在的法律要件承担证明责任。具体到商业秘密案件中，“不为公众所知悉”是商业秘密的构成要件，权利人主张其商业秘密存在，就必须对该构成要件的存在负证明责任。若在权利人尚未提供证据证明其商业秘密成立的情况下，就要求被控侵权人须证明权利人的商业秘密不存在方能免责，则对被控侵权人显失公平，也与举证规则不符。故在笔者看来，二审法院的举证责任分配存在一定的问题。
同时，《解释》第十四条：“当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。”该解释也进一步证明了“不为公众所知悉”应由主张权利的当事人证明，而不应由被告来承担。


编者注：本文摘自北京市安中律师事务所唐青林律师主编的《中国侵犯商业秘密案件百案类评》（中国法制出版社出版）。唐青林律师近年来办理了大量侵犯商业秘密的民事案件，为多起涉嫌侵犯商业秘密罪提供辩护，在商业秘密法律领域积累了较丰富的实践经验，欢迎切磋交流，邮箱：lawyer3721@163.com，电话：13910169772。