不安抗辩权的适用条件及效力/曹更生
作者:法律资料网 时间:2024-07-07 13:37:34 浏览:8202
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不安抗辩权的适用条件及效力
曹更生 侯卫国
根据我国合同法的规定，不安抗辩权是指双务合同中，先履行方
有确切证据证明，后履行方于合同成立后丧失或可能丧失履行能力时
中止履行合同的权利，并且在后履行方于一合理期限内未能恢复履行
能力或提供担保时解除合同的权利。它是兼有抗辩权与形成权性质的
复合性权利，而且是一种积极性的权利。
一、不安抗辩权的适用条件
（一）因同一双务合同互负债务，且两债务间具有对价关系。不
安抗辩权与同时履行抗辩权一样，均只能发生于双务合同。因此，单
务合同以及不完全的双务合同均不能产生不安抗辩权。
（二）不安抗辩权适用的双务合同属于异时履行。异时履行是指
双方履行存在的时间顺序，即一方先履行，另一方后履行。根据我国
合同法规定，对一些买卖合同，除法律有特别规定外，一般采用同时
履行主义。而对于以下合同，我国合同法规定，除当事人有特别规定
外，应采用异时履行主义，这些合同包括租赁、承揽、保管、仓储、
委托、行纪、居间等。
（三）先履行方债务已届清偿期。如果履行期未届至，先履行方
只能暂时停止履行的准备，无从停止履行。
（四）先履行方有确切证据证明后履行方于合同成立后丧失或可
能丧失履行能力。它包括三个要素：
１．后履行方丧失或可能丧失能力。根据我国合同法的规定，后
履行方丧失或可能丧失履行能力的原因有：①财产显形减少。包括经
营状况恶化、转移财产、抽逃资金以逃避债务；②丧失商业信誉；③
提供劳务或完成工作的合同中，债务人丧失劳动能力；④给付特定物
的债务中，该特定物丧失；⑤其他情形。我国合同法规定的不安抗辩
权的适用条件与大陆法系各国的规定有较大差异，即较宽松，这显系
参考了《联合国国际货物销售合同公约》中的相关规定。
２．后履行方丧失或可能丧失履行能力发生于合同成立之后。在
大陆法系各国，后履行方财产显形减少应发生于何时，有两种不同的
立法例，一是订立后财产显形减少，如德国、瑞士等民法采用；二是
订立时财产已减少，如奥地利民法第１６５条规定。笔者认为，第一
种立法例较为妥当。因为若订立时后履行方财产已减少，先履行方已
知或因过失而不知，主观上有过错，应当承受不利，没有必要保护，
非因过失而不知，可以重大误解或受欺诈为由主张救济。我国合同法
没有规定后履行方丧失或可能丧失履行能力应发生于何时，笔者认为，
在解释时采用第一立法例较为妥当。
３．先履行方对事实负有举证责任。先履行方主张不安抗辩权，
必须有对方丧失或可能丧失履行债务能力的确切证据，而不能凭自己
的主观猜测。否则，将会因擅自中止合同履行而承担违约责任，从而
知识产权课程设置之管见
王瑜
仆本无知，故尚学，误入知识产权中，一去十余年。知识产权又称挨批（IP），本为律师，知识产权业务难以拓展，偶有想法，观念又难入主流，故常挨批。曾想系统学习大学知识产权课程，多方询问难得课程设置。重庆知识产权学院的苏院长闲谈起知识产权课程，为藏内心之怯，广泛发动各色人等，消息终有反馈，上海大学的青年才俊袁真富博士还遥寄来《中国知识产权人才培育研究》，甚幸，对各位亦感激不尽，不免故伎重犯，对知识产权课程设置发表个人意见，对于接踵而来的挨批某将虚心以待。
理性以及严谨的科学思维模式促进了近代资本主义的发展，社会、科技以及思想得到飞跃发展。TRIZ（萃智理论）本来是发明问题解决的理论，还是一种思维模式，能够帮助我们突破思维定势，从不同角度分析问题，进行理性的逻辑思维，系统的分析问题，揭示问题的本质，确定问题的进一步探索方向，根据技术进化规律预测未来发展趋势，开发出富有竞争力的创新产品。萃智理论也可以用来分析知识产权课程设置问题。
萃智理论给出了解决问题的基本步骤：一般的问题按照三个步骤即可解决：1、分析问题（讲明矛盾），2、分析问题模型（测评所有资源），3、构建最终理想结果。解决知识产权课程设置问题也可以按照这三个步骤来做，第一个步骤是分析问题，即找到矛盾点。提到矛盾不由得想起中国古代故事：某兵工厂的业务员在推销其产品矛和盾的广告词中宣传：矛无盾不摧，盾无矛可摧。来一无聊文人，说以子之矛攻子之盾何如？无聊文人以此发明了“矛盾论”，却贻害中国几千年。而萃智理论认为需要解决的问题皆为矛盾，关键在于找到矛盾点。无聊文人的错误在于找错了矛盾点，自己的矛和盾不是用来互相攻击的，要解决的是一手持矛，一手持盾在战场上的灵活性问题，后来把盾穿在身上变为盔甲这个问题就解决了。那么知识产权课程设置问题也必须找对矛盾点，否则也会陷入自相矛盾中。本人曾经通过数据分析，发现知识产权专业人才社会需求非常旺盛，问过几所著名大学知识产权专业毕业生的去向，却发现真正从事知识产权职业的却是凤毛麟角，学生慨叹找不到对口工作，这种人才断桥现象发人深思，由此，我想这大概就是知识产权课程设置的矛盾点：现有课程设置与社会实际需求严重脱节。
第二个步骤是分析问题模型，画出简化地描述操作区内的图形，然后测评所有的资源。论资源，中国的大学似乎都不缺，体型庞大，学生人数众多，楼房也豪华得很，不过据本人了解，大学知识产权师资比较紧张。从萃智理论的技术系统论上分析，社会是个大技术系统，大学是个小技术系统，小系统不能独立存在，必须与大技术系统相衔接，这样经过大学这个小技术系统锻造的学生才能顺利融入到社会大系统中。长期以来中国的大学就是一个封闭的系统，老师以教学为职业，学生自称生活在象牙塔中。大学在自己封闭的小技术系统中自我运作，看不到其他技术系统的资源，这样独立的技术系统无异于闭门造车，形状大小等都不适合在社会的道路上行驶，必须得重新改造，浪费社会资源。我一直在思考一个问题：大学的本质是什么？从商业的角度分析，我认为大学就是一个生产型企业，大部分大学只生产一个产品：学生。通过高考招来的学生是原材料，老师就是工匠，经过四年或者七年的生产周期，产品下线，进行销售。从商业的角度而言，中国的大学陷入严重的同质化竞争，中国大学几乎都是一样的，其间的差异无非是原材料（以分数高低决定）和工匠技能（以毕业的学校及学历决定）的不同而已。但是中国的教育行业还属于卖方市场，像其他缺乏竞争的行业一样，普遍缺乏改良和创新的动力。与企业相比中国大学根本不用考虑产品的销售，产品是否能销售？是否适销对路？等等问题一概不予考虑，其结果必然是产品大量的库存与积压，很多大学生找不到工作。如果企业发生这种问题CEO肯定要被解雇了，所以CEO们必须认真考虑这个问题，进行改进与创新。CEO们必须在按照萃智理论走完第一个步骤找到矛盾点后，按第二个步骤测评现有的资源，除摸清楚自有的资源，还必须调查研究客户的需求，还需要了解整个行业其他企业的情况，分析产品销售情况，对产品进行细分，对自己的产品进行定位，是面向高端客户还是众多普通的消费群体？进行差异化规划……这样才能找到企业生存和发展的出路。在第二个步骤中，大学如果认清自己的本质就是企业，那么按照企业的解决方法去解决即可。
第三个步骤构建理想结果，这对目前中国的大学而言就显得很简单，因为设置了知识产权专业的大学极少，同质化竞争问题不用考虑；知识产权专业人才极为缺乏，产品定位问题等也暂且不用考虑……那么解决中国大学知识产权课程设置问题只要分析社会真实需求，按照社会需求设置课程即可（假设大学知识产权课程设置自主程度高，不考虑行政部门的干涉因素）。
大学是思想及技术的创新基地，但是整个中国的教育系统思想显然是极度缺乏创新的，在一个缺乏创新的行业稍稍一点创新就是很大的成果，企业如此，大学也一样。
王献之很不君子，别人下棋他老是插嘴，不过他老爸是大名鼎鼎的王羲之，大家不发火，反掐媚道“竹管窥豹，略见一斑”。本人非教育界人士，拿着竹管瞎看，又没有好老爸撑腰，看不出名堂，其结果只有挨批，甚至挨揍了。
作者：王律师，电邮：51662214@sohu.com
上海市实有人口服务和管理若干规定
上海市人民政府
上海市人民政府令第86号
《上海市实有人口服务和管理若干规定》已经2012年9月10日市政府第152次常务会议通过，现予公布，自2012年11月1日起施行。
市长 韩正
2012年9月12日
上海市实有人口服务和管理若干规定
（2012年9月12日上海市人民政府令第86号公布）
第一章总则
第一条（目的和依据）
为了规范本市实有人口服务和管理，维护社会管理秩序，促进经济和社会发展，根据有关法律、法规的规定，结合本市实际，制定本规定。
第二条（适用范围）
本规定适用于本市行政区域内实有人口的服务和管理。
本规定所称实有人口，是指在本市居住的本市户籍人员、外省（自治区、直辖市）户籍人员（以下称来沪人员）。
第三条（服务和管理机制）
本市实有人口服务和管理实行市级综合协调、区级综合管理、社区具体实施的体制。
市和区（县）人民政府设立人口综合服务和管理领导小组，负责协调、指导、督促有关部门开展实有人口服务和管理工作。人口综合服务和管理领导小组办公室设在市和区（县）公安部门，负责实有人口服务和管理工作的具体实施。
发展改革、公安、人力资源社会保障、住房保障房屋管理、人口计划生育、经济信息化、卫生、教育、税务、民政、工商行政管理等部门按照各自职责，做好实有人口服务和管理的相关工作。
第四条（信息系统建设）
本市建立实有人口服务和管理信息系统。公安、人力资源社会保障、住房保障房屋管理、人口计划生育、卫生、教育、税务、民政、工商行政管理等部门按照各自职责负责相关信息的录入和更新，实现信息共享。
第五条（社区综合协管队伍）
社区综合协管队伍由乡（镇）人民政府、街道办事处负责组建，由公安派出所负责日常管理，并接受住房保障房屋管理、人口计划生育等部门的业务指导和培训。社区综合协管员根据公安、住房保障房屋管理等部门的要求，开展实有人口信息采集等工作。
乡（镇）人民政府、街道办事处也可以根据本辖区实有人口服务和管理工作需要，探索由政府购买服务、公益性社会组织具体实施的工作方式。
第二章实有人口信息采集
第六条（信息采集制度）
本市实行实有人口信息采集制度。
实有人口信息包括实有人口的身份信息和居住信息。
第七条（信息采集的方式）
实有人口信息采集工作，采用社区综合协管员上门询问、当场填报的方式进行，社区综合协管员应当按照规范格式的信息采集表逐项填写，做到不重不漏、准确无误。
社区综合协管员上门采集信息时，必须佩戴统一制发的工作证件。
第八条（信息采集的宣传）
乡（镇）人民政府、街道办事处应当做好本辖区实有人口信息采集工作的宣传，指导和规范社区综合协管员开展信息采集工作，并将社区综合协管员的姓名、照片、证件号码、服务范围等信息在其服务区域内公示。
第九条（被采集人的权利和义务）
本市相关单位和个人应当配合社区综合协管员执行信息采集任务，如实提供相关信息。
对未经公示、未按照规定佩戴工作证件的人员，相关单位和个人有权拒绝提供信息。
第三章居住证件相关服务和管理
第十条（居住证件办理）
来沪人员应当按照国家和本市有关规定，持有效身份证明等到现居住地的社区事务受理中心办理居住登记，领取《上海市临时居住证》；符合本市有关规定条件的，可以申领《上海市居住证》。
《上海市居住证》的办理及使用，按照《上海市居住证暂行规定》等有关规定执行。
第十一条（证照办理服务）
持有《上海市临时居住证》的来沪人员，可以在本市办理下列事务：
（一）申领机动车驾驶证、办理机动车和非机动车登记；
（二）办理港澳商务签注、边境通行证件；
（三）申请出具在沪无犯罪记录证明。
第十二条（计划生育服务）
持有《上海市临时居住证》的来沪人员，可以在本市免费享受下列计划生育服务：
（一）参加有关人口与计划生育法律知识和生殖健康知识普及活动；
（二）接受孕前优生咨询和婴幼儿早期启蒙教育咨询指导；
（三）按照国家和本市有关规定获得避孕药具，接受避孕节育检查和手术、终止妊娠手术以及计划生育手术并发症诊治等国家规定基本项目的计划生育技术服务。
第十三条（公共卫生服务）
持有《上海市临时居住证》的来沪人员，可以在本市享受下列公共卫生服务：
（一）在指定医疗机构接受实行限价收费的产前检查、住院分娩服务；
（二）同住的未成年子女接受儿童预防接种、计划免疫等传染病防治服务。
第十四条（子女教育服务）
持有《上海市临时居住证》的来沪人员，其同住的适龄子女需要在本市接受义务教育的，可以按照本市有关规定到现居住地所在区（县）教育行政部门申请就读，由区（县）教育行政部门统筹解决。
第十五条（持有《上海市居住证》人员的待遇）
持有《上海市居住证》的来沪人员，可以按照国家和本市有关规定享受子女就读、计划生育、公共卫生、社会保险、证照办理、科技申报、资格评定、考试和鉴定、相关荣誉称号评选等公共服务方面的待遇和便利。
第十六条（部门和机构的义务）
各政府部门和办理社会公共事务的机构应当通过政府网站、公告栏、服务窗口等主动告知来沪人员可以享受的服务和待遇，为来沪人员提供相关服务和便利，不得无故推诿、拖延。
各政府部门和办理社会公共事务的机构在为来沪人员提供服务时，可以查验其《上海市临时居住证》或者《上海市居住证》（以下统称居住证件）。对无居住证件或者居住证件失效的来沪人员，应当督促其及时依法办理。
第十七条（单位的义务）
本市相关单位有下列行为之一的，应当登记来沪人员的姓名以及身份证件和居住证件的种类、号码：
（一）用人单位聘用来沪人员的；
（二）职业中介服务机构为来沪人员提供职业介绍服务的；
（三）商品交易市场、超市的经营管理者为来沪人员提供设立摊位服务的。
按照本市规定由用人单位申办《上海市居住证》的，用人单位应当登记来沪人员的姓名和身份证件的种类、号码以及居住信息。
来沪人员应当根据单位的要求，出示身份证件、居住证件或者其他相关证明。
第十八条（台帐备查制度）
按照本规定第十七条规定登记来沪人员信息的单位，应当建立专门台帐，存档备查，在相关部门和执法人员依法开展信息查询、调取和监督检查等工作时予以配合。
第十九条（登记义务的告知）
公安、人力资源社会保障、工商行政管理等部门在日常管理工作中，应当督促相关单位履行登记来沪人员信息的义务。
第二十条（本市户籍人员居住证件管理）
本市户籍人员居住证件的相关服务和管理，按照国家和本市的有关规定执行。
第四章居住房屋租赁信息管理
第二十一条（居住房屋租赁信息备案）
居住房屋租赁当事人应当持有效身份证件、房地产权利证明和租赁合同等有关材料，到房屋所在地的社区事务受理中心办理居住房屋租赁信息备案。
居住房屋出租人应当依法办理纳税申报。
第二十二条（出租人的义务）
居住房屋出租人在订立租赁合同时，应当查验承租人及同住人的身份证件，并登记承租人的姓名、身份证件的种类和号码。
居住房屋出租人不得将房屋出租给无身份证件的人居住。
租赁期间，出租人应当按照租赁合同的约定，定期查看承租人使用房屋的情况，发现承租人利用租赁房屋从事违法犯罪活动的，应当及时报告公安等有关部门。
第二十三条（房地产中介服务机构的义务）
房地产中介服务机构从事居住房屋中介业务时，应当登记出租人和承租人的姓名、身份证件的种类和号码。
第二十四条（举报奖励）
本市鼓励对出租人不依法申报纳税的行为进行举报。经调查属实的，由税务部门按照规定给予举报人奖励。
第五章法律责任
第二十五条（保密义务和违法责任）
有关单位和个人对在实有人口服务和管理中知悉的信息，应当予以保密。
任何单位和个人不得泄露或者违法查询、使用实有人口信息。出售或者非法提供相关信息构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十六条（执法人员的违法责任）
执法人员有玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、索贿受贿等情形的，由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十七条（对违反单位登记信息规定的处罚）
用人单位、职业中介服务机构、市场和超市的经营管理者以及房地产中介服务机构违反本规定第十七条、第十八条、第二十三条规定，不按规定登记相关信息的，由公安部门责令改正，处200元以上1000元以下罚款或者警告。
第二十八条（对违反房屋租赁信息管理规定的处罚）
居住房屋出租人违反本规定第二十二条第一款、第二款规定，不按照规定登记承租人姓名、身份证件种类和号码的，或者将房屋出租给无身份证件的人居住的，由公安部门按照《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十七条第一款规定予以处罚。
居住房屋出租人违反本规定第二十二条第三款规定，明知承租人利用出租房屋进行犯罪活动，不向公安部门报告的，由公安部门按照《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十七条第二款规定予以处罚。
第六章附则
第二十九条（境外人员的其他规定）
对在本市居住的外国人、无国籍人和香港、澳门特别行政区居民以及台湾居民的信息采集、居住房屋租赁信息管理，可参照本规定执行。
第三十条（施行日期）
本规定自2012年11月1日起施行。
