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关于民营企业职工持股的法律分析/金泽清

作者:法律资料网 时间:2024-07-11 06:15:01  浏览:8275   来源:法律资料网
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关于民营企业职工持股的实证分析

金泽清

目 录

一、职工持股的历史沿革
二、职工持股的传统定义和特征
三、民营企业职工持股案例法律分析
四、民营企业职工持股的法律冲突
(一)公司员工股东的双重法律关系
(二)资金募集过程中的法律风险
(三)退出机制中回购规定合法性分析
(四)股权管理与信托组织的角色定义
五、职工持股模式推荐——信托基金持股和期权导入
六、结语

摘 要

职工持股是一种由公司内部职工认购本公司股票,委托专门的职工持股会管理运作,职工通过拥有股权获得红利的一种持股方式。目前我国只有对国有企业职工持股进行了规定,而没有对民营企业的职工持股做出规定。

现有的法律中对于职工持股的规定都是基于国有产权和职工参与的角度进行,而民营企业最典型的问题就是产权全部属于私人所有。所以很多民营企业实行职工持股时候无法可依,擅自从事,因而也导致了不少真实个案的失败情形发生。

本文通过对某民营企业的职工持股推行失败的案例进行分析,包括职工持股的所有权关系与劳动关系的法律属性冲突;资金募集方式与法律风险;退出机制中回购规定合法性分析;股权管理与信托组织的角色定义等。参照美国的员工持股计划的有关内容,结合中国现代改革开放背景下社会经济转型期的实际情况,笔者最终提出了信托持股和期权导入等可行性解决方案。以为解决以上问题,促进民营企业职工持股计划的顺利推行!


关键词:

职工持股 股权 劳动关系 信托

Abstract

Shares holding by employee is a mode which entrust special association to manage and oprate.Interior employee of company holds shares as well as wins bonus through shares holding. Our country worker holds share , go on , stipulate to state-owned enterprise but worker holding share in enterprise run by the local people make the regulation only at present.

In the existing law is all that angles based on that state-run property right and worker are participated in go on to regulations of workering holds share, and the most typical question of enterprise run by the local people is that all property rights are privately owned. So a lot of enterprises run by the local people worker holds share there are no laws to abide by the time, engaged in without authorization, therefore has caused the failure situation of many true cases to take place.

This text pursues the case failing to analyze through the worker holding share of one enterprise run by the local people, including the ownership relation of workering holds share and legal attribute conflict of the relation of working; Risk of raising the way and legal of the fund; Buy-back stipulates legitimacy analysis to withdraw from the mechanism; The role organizing in management and trust of stock right defines etc.. Hold share relevant content that plan according to staff of U.S.A. , combine China social economy actual conditions for transformation period under the modern reform and opening-up background, I have proposed feasible solutions such as trust holding share and option insertion ,etc. finally. Thought that solved the above-mentioned problems, promoted the smooth implementation that the enterprise run by the local people workered holds share and planned!

Key words: Employee Stock Ownership Plant; Stock right; label concern; Trust;


一、职工持股的历史沿革

职工持股计划又称职工持股(Employee Stock Ownership Plant),20世纪50年代中后期产生于美国,最早由路易斯·凯尔索(Louis Kelso)律师倡导。19、20世纪以来,劳动力对产出的贡献逐步减少,资本的作用增加,由于大量资本掌握在少数人手中导致社会分配不公日益明显,在此背景下,凯尔索提出:每个人应同时通过劳动和资本获得收入,这是人的基本权利。面对大部分劳动者缺乏足够资金的现状,必须设计一种筹资技术,使尽可能多的人拥有资产,职工持股计划因此产生①[1][2]。

20世纪50年代中后期,在8年的时间内,凯尔索律师首先将一家公司72%的股权完成了向职工的转移,70年代,国会给予法律认可,之后迅速发展,英、法等西欧国家也都纷纷效仿。今天,美国参与员工持股计划的职工达到1200万,占全部劳工的10%,其拥有资产超过1000亿美元。

在我国解放初期在农业上开展的初级合作社,在城市开展的供销合作社,都已经体现出职工持股的雏形,但60-70年代之后逐渐被禁止。十五大以后,各地都在努力搞活国有经济和集体经济,从明确投资主体、落实产权责任入手,按照现代企业制度要求,采取灵活有效的改革形式,职工持股会也越来越引起各部门和企业的认识,成为产权改革常用的方法。

全国各地在职工持股上已经取得了很大的发展,制订了相应的管理法规,如《关于公司设立职工持股会的试点办法》、《内部职工持股试点暂行规定》等,开始总结出一套行之有效的办法。但由于各地政府的不同考虑,在职工持股上的发展水平也不均衡。
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刑法解释体制研究

胡利敏

〔摘要〕刑法的立法和司法活动都离不开刑法的解释,因此构建良性的刑法解释体制十分重要。目前的刑法解释的现状存在许多问题,应该引起重视。刑法解释体制实际上是一个有机系统,立法解释、司法解释、学理解释三部分的自身状况及相互关系直接决定着刑法解释体制整体性能的良性发挥。
〔关键词〕 立法解释 司法解释 学理解释 刑法解释体制

刑法作为调节社会生活的基本法律,关系着每个人的生命健康、人身自由、财产安全和整个社会的发展与稳定,而刑法规范是对纷繁复杂的客观事物的高度抽象的概括,“徒法不足以自行”,并且“立法者难以预见到社会生活中涌现的大量错综复杂的、各种各样的情况。……它(法律)是难以满足一个处在永久运动中社会的所有的新的需要的。” 因此作为阐明刑法规范确切涵义的刑法解释虽然具有一定的从属性,但其社会意义却极为重要。刑法解释从解释效力的角度可分为立法解释、司法解释和学理解释,三者在整个刑法解释中的地位、比重和相互关系及各自的内容则构成具有某种特点的刑法解释体制,而刑法解释体制的合理性则对刑事立法、刑事司法发挥直接的作用,对人们的社会行为和刑法价值观念产生重大的影响。因此,摈弃不合法不合理的、构建良性的刑法解释体制成为刑法学界应该关注的问题。

一、 刑法解释体制的现状评析
(一) 刑法的立法解释现状
所谓刑法的立法解释,通说认为就是由立法机关(即全国人大及其常委会)对刑法的涵义所作的解释,包括以下几种情况:(1)在刑法中用条文对有关刑法术语所作的解释;(2)在刑法的起草说明或者修订说明中所作的解释;(3)立法机关专门用法令对刑法所作的解释。〔1〕(P113-115)当然,此说不无争议。笔者认为,刑法立法解释可分为广义和狭义,通说是广义的刑法立法解释,因为“制定法律的人要比任何人都要清楚,法律应该怎样执行和怎样解释。” 狭义的立法解释专指全国人大常委会对刑法所作的解释,因为根据《宪法》第67条、1981年《关于加强法律解释工作的决议》和《立法法》第42条规定,凡是关于刑法条文本身需进一步明确具体含义的以及刑法制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据的,由全国人大常委会进行解释。笔者认为,刑法立法解释仅指全国人大常委会专门对刑法所作的解释。首先,立法解释是立法权力的延伸,从属于立法,但不等于立法本身。在刑法中用条文对有关刑法术语所作的解释的立法主体是全国人大,解释本身就是立法的一部分,因此不符合刑法立法解释的特定内涵。第二,在刑法的起草说明或者修订说明中所作的解释也不是刑法的立法解释。正如有的学者所言,草案说明的对象是法律草案,草案本身不能称为法律,“说明”之后,草案还要根据人大代表的意见进行修改;草案说明的主体也只是人大的一个工作部门——全国人大法工委,它不符合立法的主体要求。〔2〕(P136)
刑法立法解释的现状如何呢?79年刑法已经成为历史,在它曾经辉煌的日子里,其立法解释领域却显得暗淡无光,因为除了某些“法律草案说明”之外,我们找不到一件正式的专门解释。那么再把目光投向97年刑法实施以来刑法解释领域,在寻寻觅觅中,我们终于看到了立法的六个解释,即全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释、关于《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条的解释、关于《中华人民共和国刑法》第九章渎职罪主体适用问题的解释、关于《中华人民共和国刑法》第三百一十三条的解释、关于《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款的解释、关于《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一款的解释。难道是97年刑法条文规定明确到不需更多说明,社会发展缓慢或者说97年刑法的前瞻性已经将刑法制定后的情况尽在掌握之中?回答是否定的。因为刑法条文是由法律用语表现的,而“在所有的符号中,语言符号是最重要、最复杂的一种。” “尽管每位作者都希望把自己的意图原原本本地、毫无保留地反映在作品之中,但由于作品语言的局限,作者的意图不可能充分地、完全地表达出来,言不尽意是作者与作品关系中存在的普遍现象。” 那么立法用语与立法愿意必然存在不一致的地方,这就必然需要立法解释给予说明。97年刑法虽然被有的学者挂上可“垂范久远”的标牌,但无论如何不可能包罗无遗,因为“我们的时代已不再有人相信这一点。谁在起草法律时就能够避免与某个无法估计的、已经生效的法规相抵触?谁又可能完全预见全部的构成事实,它们藏身于无尽多变的生活海洋中,何曾有一次被全部冲上沙滩?” 何况,社会现实已经充分证明了这一点,刑法客观上存在一定的缺陷也是必然的。因此,要想使一部刑法真正向“垂范久远”的方向发展,就需要刑法立法与刑法立法解释相辅相成的共同努力。那么之所以存在立法解释“地广人稀”的现象大概主要有以下原因:1、主观上,立法解释机关长期没有对刑法立法解释工作给予应有的重视,疏于行使解释权。2、客观上,立法解释机关身兼数职工作繁多,没有足够的时间和精力导致及时进行刑法立法解释的能量有限。3、司法解释进行了一定数量的越权解释。4、学理解释众说不一,没有对立法解释产生足够的影响。对于如何解决立法解释明显不足的问题,将在第二部分阐述,下面分别评析司法解释和学理解释的现状。
(二) 刑法的司法解释现状
在有的刑法教科书中,刑法的司法解释被表述为“指国家最高司法机关对刑法规定含义所作的阐明。”〔3〕(P11)显然,此定义只是从解释主体上以区别与立法解释的不同,但这种简单的区别是不够的。立法解释与司法解释的重要区别还在于解释的内容的不同,前者根据《立法法》主要对刑法条文本身需进一步明确具体含义的内容以及刑法制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据的情况进行解释;后者则根据《法院组织法》、1981年《关于加强法律解释工作的决议》主要对司法工作中具体应用法律、法令的问题进行解释。而目前的司法解释领域在解释主体和解释内容上均出现了一定程度的混乱。
1 刑法司法解释的理论争议
就司法解释而言,目前理论界存在“广义的司法解释和狭义的司法解释”之说。广义的司法解释是指司法机关及其司法工作人员在司法工作和诉讼程序中对法律的阐释,狭义的司法解释是指国家最高司法机关根据法律赋予的职权就具体应用法律问题所制作的具有普遍司法效力的规范性文件。〔4〕对此笔者认为,无论从法律规定还是理论探讨上,广义的司法解释的观点值得商榷(下文将作分析),只有狭义的司法解释才是真正意义上的司法解释。
2、刑法司法解释的现状
第一,解释主体混乱。如上所述,最高司法机关包括最高人民法院和最高人民检察院,因此只有二者所作的解释或联合所作的解释才是司法解释,但事实上,(1)总揽“司法解释”的法律文件,一些非司法机关如公安部、司法部、国家安全部等参与的解释屡见不鲜,使得这些解释有点“四不象”的味道;(2)最高人民法院授权地方法院可以根据本地的不同情况进行刑法的解释的做法,如对盗窃罪的数额标准的解释,在一定程度上承认地方司法机关可作为刑法司法解释的主体,这不但造成事实上的解释主体的混乱,而且破坏了刑法的统一、不利于人权的保障。
第二,解释内容上超越司法权限,侵入立法领域。与刑法立法解释的“人丁不旺”的境况截然不同,司法机关则制定了大量的刑法司法解释,仅是97年刑法颁布后,迄今为止,司法解释的数量就有近百件。但是一些司法解释中存在着越权的嫌疑。(1)《立法法》明确规定“凡是关于刑法条文本身需进一步明确具体含义的”解释属于立法解释,如刑法第384条中“挪用公款归个人使用”如何界定应由人大常委会进行立法解释,但司法机关却越俎代庖,制定了《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》。至今对于其效力问题仍存在争议。〔5〕(2)根据法律规定,司法解释是对“在审判过程中对如何具体应用法律、法令的问题进行解释”,因此具有后发性和被动性。但实际中却存在着最高法院主动进行的司法解 释,例如,最高人民法院通过的《关于执行中华人民共和国刑法确定罪名的规定》、最高人民检察院通过的《关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》,因此突破了司法解释的法律规定。(3)司法机关只能根据刑法条文的立法原意进行司法解释,如果突破立法原意, 则关系着对行为性质的罪与非罪的抽象界定,而犯罪构成的抽象界定只能由刑法立法明确,因此,实际中突破立法原意的司法解释就是对立法权的侵犯。例如,《最高人民法院关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》。刑法第236条第2款对于“奸淫不满十四周岁的幼女的,以强奸论,从重处罚。”的规定,其立法精神在于对“保护弱势群体”,其根据罪刑法定的原则,从条文本身体现出对“幼女”的特殊保护,并非由于疏忽而没有考虑是否 “明知”和“自愿”,因为“明知”有可能使许多罪犯漏网,“自愿”不符合“刑事责任能力”的规定。最高法院的这一解释突破了刑法条文的立法原意,是不正确的。(4)司法解释直接对刑法进行补充说明,以司法解释之名行立法解释之实。例如,《最高人民法院关于死刑缓期执行的期间如何确定问题的批复》直接对刑法第51条进行了补充。
第三,司法解释之间存在相互冲突的情况。(1)“两高”之间的解释冲突。例如,在对刑法罪名的确定问题上,最高人民法院通过的《关于执行中华人民共和国刑法确定罪名的规定》与最高人民检察院通过的《关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》之间就存在不一致的地方。(2)同一解释主体参与制作的解释之间也存在矛盾。例如,在《关于地方各级人民法院不宜制定司法解释性文件的批复》中否定了地方司法机关的司法解释权,但在《关于依法惩处倒卖飞机票犯罪活动的通知》及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于盗窃罪数额认定标准问题的规定》中又赋予了地方司法机关司法解释权。
导致刑法司法解释出现这些问题的主要原因有:1、立法上没有明确规范刑法司法解释的规定。例如,1955年全国人大常委会《关于解释法律问题的决议》最早确认最高法院享有司法解释权,后见于1979年的《法院组织法》。1981年的《关于加强法律解释工作的决议》中确认最高检察院也享有司法解释权,但包括《检察院组织法》在内的其他法律并没有确认,2000年的《关于中华人民共和国立法法(草案)的说明》(虽然没有法律效力)中则肯定了最高法院的解释权,却否定了最高检察院的有法律效力的解释权,但在《立法法》中却没有体现。由此可见,对于司法解释的主体问题法律上存在比较模糊,因而产生实际中解释主体的混乱。2、立法机关不能及时行使立法解释权,对于司法解释中存在的“越权”视而不见,不予纠正。3、司法解释的制定缺少监督。虽然《关于司法解释工作的若干规定》中对制定程序有所规范,但司法解释的合法性方面没有约束。4、司法解释的主体没有及时对制定过的司法解释进行有效的清理,所以造成解释上的矛盾。
(三) 刑法学理解释的现状
刑法学理解释就是指由国家宣传机构、社会组织、科研单位或专家学者从学理上对刑法含义所作的解释。〔3〕(P12)与立法解释和司法解释相对,不具有法律效力,也称无效解释。我国的刑法学理解释是在刑法典颁布后才正式出现的,伴随法制建设的进程,学理解释也日益繁荣。目前刑法典释义、刑法教科书、刑法论文、刑法专著等可谓“汗牛充栋”,百家争鸣的气氛十分浓厚。正确的学理解释有助于对刑法规定含义的理解,对刑事立法和刑事司法活动都有积极的意义,一些立法解释和司法解释正是在听取有关专家学者的意见的基础上制定的,但就目前的情况看,学理解释的繁荣还具有低层次、多重复的特点,例如,许多人往往针对一个问题进行较为重复的观点相同的阐述,或者同一个人出现具体观点和基本立场相互矛盾的阐述;成体系的学理解释还为数不多,等等。因而对立法和司法工作还没有发挥应有的作用、产生足够的影响。
通过以上对当前刑法的立法解释、司法解释和学理解释现状的分析,可以看出整个刑法解释体制领域中:立法解释的地位高但薄弱,司法解释数量多但紊乱,学理解释则呈现低效能的繁荣。因此,现存的是一个既不合法也不合理的刑法解释体制。

二、 构建良好的刑法解释体制
现代科学证明,任何事物都是作为系统而存在的,系统是由相互联系、相互作用的诸要素按一定方式组成的,具有特定性能的有机整体。从哲学的角度讲,系统一般具有四个特征:整体性、结构性、层次性、开放性。刑法解释体制作为人类社会的产物,也是一个有机的系统,因此,我们可以从系统论的角度,从理论上探讨良好的刑法解释体制如何构建,在实践中努力使其得以实现。刑法解释体制是由刑法的有法律效力的解释和无法律效力的解释(简称有效解释和无效解释)两个子系统,包括立法解释、司法解释、学理解释三个要素组成,三要素的结构是否合理、各自的质量直接影响到解释体制的性能,因此,构建良好的刑法解释体制应从以下几个方面入手:
(一) 整体结构合理化
刑法解释体制的整体结构就是立法解释、司法解释和学理解释的组成方式即地位问题。立法解释和司法解释组成有效解释子系统直接对社会产生法律效力,影响公民自由和人权保障,因此,是刑法解释体制的主体;学理解释虽然不对社会产生法律效力,但是对于宣传法制、提高法律意识,以及完善立法、正确理解、掌握和实施法律,都具有积极意义,对公民自由和人权保障产生无形的间接影响,因而是有效解释的有益辅助系统,是刑法解释体制的必不可少的子系统。根据罪刑法定原则,刑法立法是刑事司法的前提基础,刑法立法的质量最终决定着公民的自由和人权保障,刑事司法则直接对公民个人的自由与人权保障的实现产生影响。立法解释体现立法质量,司法解释影响司法实践,因此应以立法解释为主导,司法解释为补充。
(二) 要素自身优质化
1、增加刑法立法解释的量,提高刑法立法解释的质。“法律必须简洁”的法彦说明刑法的规定内容本质上具有相当的概括性、相当的抽象性,那么在立法用语上肯定多处存在不能明确体现立法意图的地方。同时,社会实践的运动变化和立法技术的有限使刑法既适应实践要求又保持相对稳定的任务必然由立法解释来完成,“解释是法律调整机制的必要因素” 因此可以说立法解释在某种程度上“永远是创造的进程。” 这就要求刑法立法解释达到一定的数量和水平。就我国的现状而言,一是立法解释的数量还远远不够。为此,一方面,立法解释的主体应根据《立法法》的规定,针对所发现的需要明确含义的法律术语和新的情况主动进行解释说明;另一方面,根据《立法法》第四十三条规定,全国人民代表大会常务委员会要对国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民代表大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会所提出的解释要求及时进行解释说明。二是立法解释应达到一定的水平。“法律不知父母,只知真实”,“法之理乃法之魂”,“对法律的解释,要探求法律本身的真实含义。”〔6〕(P8)为了适应实践的变化、突破立法技术的缺陷,解释主体要在立法原意的基础上探求立法精神进行立法解释。为此,一方面立法者要具备较高的法律修养,另一方面立法者应充分重视学理解释,特别是法学专家的学术成果。正如日本学者前田雅英所说,当我们要求刑法明确、协调、合理时,应当知道刑法的明确性、协调性、合理性需要立法者与法学者的共同努力.〔7〕(P40)另外,为了达到这一要求,应该在全国人大常委会内建立一个专门的立法解释机构(应吸收一定数量的著名专家学者)以提供组织保证,这样既能在主观上对立法解释给予足够的重视,又能实际解决立法机关身兼数职、能量有限的矛盾。并且立法解释的形式应该规范化为“全国人大常委会关于的解释”,这样简单明了,便于查询和指导实践。
2、刑法司法解释合法化、规范化。
首先,司法解释主体明确化。如前文所说,刑事立法对司法解释主体的规定存在矛盾,这是立法的缺陷,因此希望立法机关尽快给予法律确定,以便明确司法解释主体的合法性。在此针对司法解释主体的现状,发表一下个人的看法:(1)非司法机关不能行使刑法司法解释权。第一,根据《宪法》及法律规定,司法权独立,不允许行政机关、社会团体及个人的干预。司法解释权内涵于司法权,当然也应只有司法机关享有,因此要杜绝非司法机关参与司法解释的行为。第二,地方司法机关和司法官个人不能享有司法解释权。有的学者根据目前实际中存在的地方司法机关制定一些司法解释文件的事实,提出建立二级司法解释体制的建议,并且承认司法官享有个案解释权。〔8〕(P58-65)有的学者直接指出,真正有效解释法律的不是司法机关,不是整个法院,而是拥有审判权的法官和审判组织。司法解释的主体就是法官和审判组织。〔9〕这难免有些“法律现实主义”的味道,好像与说“法就是法官的判决” 一样的极端。笔者认为,所谓司法官对法律的解释实际上是对法律的理解和直接运用,因为“裁判者只有适用法律的职务,却没有批评法律的权能。” 也如孟德斯鸠所说:“在共和国里,政治的性质要求法官以法律的文字为依据;否则,在一个有关公民的财产、荣誉或生命的案件中,就有可能对法律做出有害于公民的解释了。” 司法官只能严格依照法律文字所展示的含义范围内行使自由裁量权,进行司法活动。司法官的法律解释的效力只能限于具体个案,而不能达于哪怕是与其相类似的案件。因此,这种对司法解释作广义理解(如前文提到)的观点似乎将法官的自由裁量和司法解释混为一谈了。我国是单一制国家,全国实行同一部刑法,刑法的一个基本原则就是“法律面前人人平等”,不但要对守法者平等保护,也要对犯罪者给予平等的待遇。如果授予地方司法机关司法解释权,例如对“盗窃罪数额”的授权(实质上是立法解释的范围),导致“国家标准”和“地方标准”的并存。同时,各个地方的解释可能会对同一问题存在较大的抵触,那么就导致司法的不统一,平等原则的扭曲。针对这种情况,有学者建议通过“建立备案制度”,由最高司法机关对 “二级解释”进行统一规制。〔8〕(P64)可见,司法解释权还是由最高司法机关行使,既然如此,又何必制造“二级解释”浪费司法资源、延缓司法进程的弊端呢?(2)最高检察院应从司法解释中淡出。正如有的学者指出,鉴于检察院的“法律监督者”和“控方”角色,如果其行使司法解释权,无异于“运动员”同时也是“裁判员”,导致审判有失公正。〔4〕虽然1981年的《关于加强法律解释工作的决议》中确认最高检察院也享有司法解释权,但是正像2000年的《关于中华人民共和国立法法(草案)的说明》中所言,“法出多门”,“不利于保证法律的统一理解和执行”。因此,最高人民检察院对下级机关提出如何具体应用法律的问题予以的答复和对下级工作的指导应与法律解释的性质不同,最高人民检察院不再独立进行法律的解释,但可以和最高人民法院共同行使司法解释权。
其次,司法解释的内容应合法化。立法权和司法权的独立表明司法解释必须在立法规定的权限范围内行使权力,立法机关应对司法解释进行合法性审查,对司法解释中存在的越权现象及时纠正(特别是前文提到的),并针对相关问题做出及时的、明确的立法解释。例如,有的学者指出罪名的确定和罪数问题涉及到犯罪构成和数罪并罚,“罪名解释权属于立法机关”。〔2〕(P110-113)因此,立法解释机关应制定一个明确的罪名解释,而废除“两高”关于罪名的司法解释,以便司法统一。同时司法解释主体应加强自身监督,避免越权,一经发现应及时改正。只有这样才能实现权力的制衡、避免司法犯法,才能不降低法律至高无上的权威。值得一提的是,应该注意司法扩张解释的正确运用。扩张解释可分为立法扩张解释和司法扩张解释,有的学者认为,司法扩张解释就是按照立法原意把刑法条文作合乎逻辑的、大于其字面涵义范围的解释。〔10〕(P128)笔者认为,如何理解“大于其字面涵义范围的解释”成为是否正确运用扩张解释的方法进行司法解释的标准。司法机关进行扩张解释后的内容如果内涵于扩张对象的,就是合法的司法扩张解释;如果进行扩张解释后的内容与扩张对象呈并列关系,则是越权的解释。例如,《关于妨害预防控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中,将“故意或者过失传播传染病病原体的行为”按照危害公共安全罪定罪量刑的解释就是没有越权的解释,因为“故意或者过失传播传染病病原体的行为”是内涵于“以其他危险方法危害公共安全的”,所以是对“危害公共安全罪”进行的合法合理的扩张解释。但是,最高人民法院在1985年所作的一个批复中规定,对于组织播放淫秽录像、影片、电视片、幻灯片等构成犯罪的,可直接依据《刑法》第170条(79年刑法)的规定定罪判刑。这一解释就是越权的司法扩张解释,因为“淫秽录像、影片、电视片、幻灯片”是与“淫书、淫画”相并列,而非内涵于它,将“组织播放淫秽录像、影片、电视片、幻灯片等”的行为规定为犯罪的任务应由立法机关完成,这种“大于其字面涵义范围的解释”就是侵犯立法权的解释。
最后,司法解释应定期清理。通过解释主体的一元化、解释内容的合法化,可在一定程度上减少司法解释内容上存在的冲突,但最高法院还应该进行定期的清理,一方面避免自相矛盾,一方面使司法解释数量清楚,有利于法律工作者的查询运用。
3、促进中国刑法学派的形成是提高刑法学理解释的层次和效能的当然的有效选择。学派以基本立场的不同而划分,“学派的形成会迫使研究者思考自己采取了何种立场、属于哪种学派,从而保持理论的一致性、协调性。” 虽然法律的解释是价值和正义的判断,不像自然科学可用事实验证,但是学派之争可促使原有理论的完善、创新理论的诞生,从而改变刑法学理解释的现状,提升整体水平。一是需要每个刑法学者不断省察自己的思想,从明确的基本立场出发进行观点的系统化;二是需要刑法学术组织致力于举办广泛高效的学术活动,促进不同观点的碰撞与交流。学派的形成更能发挥对立法和司法解释的辅助效能。对于立法解释而言,其主要在于明确术语、协调立法与现实的平衡,因此不仅要注意立法的历史背景,更要注意解释的时代特征(“同时代的解释是最好的解释,而且在法律上最有力” ),学派之争则有助于立法主体从学理领域吸收更符合时代需要、更符合正义的解释到立法解释之中。同样,学派的观点对司法解释制定的合法性以及实施中所体现的公正性可进行一定的监督、提出有益的批评。
(三) 保持刑法解释体制的开放性
刑法解释体制的开放性包括两方面:一是系统内部的开放性,即子系统之间,要素之间的相互作用。也就是说,有效解释与无效解释——立法解释、司法解释、学理解释之间要永远相互促进、共同发展。二是系统对外的开放性,即整个系统与社会环境的相互作用。社会实践、法治文明与刑法解释是相互制约,相互促进的关系,前者的进步不断对刑法的解释提出新的要求,后者的发展对法治文明起到有益的促进作用。具有开放性的系统是充满生命力的有机体,保持开放性的刑法解释系统才是良性发展的刑法解释体制。

三、刑法解释的基本原则
以上几点对构建良好的刑法解释体制必不可少,而坚持以下的基本原则则为其提供了基础和保障。
1、罪刑法定原则。罪刑法定是刑法的基本原则,刑法的解释必须以刑法的用语为根据,“不能离开法律的用语”,“用语的含义是法律的精神”,“应当恪守法律的用语”, “完全脱离用语就是推测而不是解释”“毁损用语的解释是恶劣的解释。” 根据罪刑法定原则,立法解释明确限定在《立法法》第42条的规定内,从而将立法解释与纯粹的立法行为相区分。对于刑法中没有规定的行为的罪与非罪问题属于立法领域,例如,《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》、《中华人民共和国刑法修正案》等,而非立法解释的范围。罪刑法定原则要求限制司法权力,保障公民自由,因此司法解释不能进行非法的、越权的解释。同样,罪刑法定原则表明“法律不是嘲笑的对象” ,因此不能“学者之意高于法律之意”, 学理解释是对刑法进行善意的批评,通过各种解释方法使刑法明确化、合理化。
2、人权保障原则。“刑法不仅要面对犯罪人保护国家,也要面对国家保护犯罪人,不但面对犯罪人,也要面对检察官保护市民,成为公民反对司法专横和错误的大宪章。” 因此,罪刑法定原则也要求刑法解释坚持人权保护原则,“有利的应当补充、不利的应当限制”。人权保护原则否定在成文法的前提下进行任意解释,否则公民不能预测自己行为的合法性,自由受到侵犯,人权得不到保障。
3、体系解释原则。〔6〕(P12-14)从哲学上讲,手作为身体的一部分是手,离开身体的手就不是手。同样“法律条文只有当它处于与它有关的所有条文的整体之中才显出其真正的含义,或它所出现的项目会明确该条文的真正含义。” 所以对刑法的解释要坚持体系解释的原则。“遇到不明确的规定时,应当通过明确的规定来阐释不明确的规定,不应当由某种不明确的规定而否定明确的规定”, 因此“不通观法律整体,仅根据其提示的一部分所做出的判断和解释,是不正当的。”


中国国际贸易促进委员会北京调解中心和德意志联邦共和国北京—汉堡调解中心合作协议

中国 德国


中国国际贸易促进委员会北京调解中心和德意志联邦共和国北京—汉堡调解中心合作协议


(签订日期1987年5月2日)
  中华人民共和国
  北京
  中国国际贸易促进委员会
  北京调解中心
  (下称“甲方”)
  德意志联邦共和国
  汉堡
  北京—汉堡调解中心
  (下称“乙方”)
  鉴于“甲方”系中国国际贸易促进委员会按照其章程第二十七条倡议成立的一个组织;
  鉴于“乙方”系按照德意志联邦共和国法律组成的一个独立的法人;
  鉴于这两个机构的宗旨是在使用调解的方式解决商事和海事争议方面提供服务,去进一步促进中华人民共和国、德意志联邦共和国和其他国家之间的经济关系;
  鉴于这两个机构进一步的宗旨是通过国际信息交流,去促进调解方面的知识和专长,兹订立下面合作协议:

  第一条 北京—汉堡调解规则
  (1)双方共同制定“北京—汉堡调解规则”,该规则附于本协议,作为附件1。
  (2)该规则的任何变更或修改均应通过适当协商和讨论,取得双方同意。

  第二条 按照北京——汉堡调解规则提交调解
  双方同意,合同当事人可以在他们的合同中订明,他们之间的任何争议均应提交调解,按照北京——汉堡调解规则,在北京或在汉堡进行;或者,他们也可以在争议发生后,达成这种协议。供商事和海事合同用的一个标准的调解条款附于本协议,作为附件2。

  第三条 调解程序的进行
  (1)各方应设立一个秘书处。秘书处可以在涉及中华人民共和国,德意志联邦共和国和/或其他国家的当事人的案件中,协助挑选调解员和协助进行调解程序。
  (2)在上述两个秘书处或其中一个秘书处的倡导下进行的调解程序,应遵循北京——汉堡调解规则。

  第四条 调解程序的管理
  (1)调解程序应由合同当事人选定的秘书处管理。如果合同当事人未作选定,则应由两个秘书处决定由哪一个秘书处管理。通常应选定在被诉人国家的秘书处。在适当的情况下两个秘书处应进行共同调解。共同调解时,调解员人数应为两人,从双方各自推荐的调解员名单中各出一人。在任何情况下,共同调解均应在当事人明确同意的地点进行。
  (2)双方将在一方或双方进行的调解程序的管理方面,密切合作。特别是各方应:
  (a)在同其领土内的人或组织联系方面,协助对方;
  (b)在其领土内获取实际情况和有关争议的法律情况方面,协助对方;
  (c)在获取居住在其领土内的证人的证言或经过宣誓的证言或专家意见方面,协助对方;
  (d)在对方有需要时,安排翻译;
  (e)将在其一方进行的调解程序的开始及结果,随时通知对方。
  (3)各方应负责对方在提供上述服务方面所产生的费用,但各方不得向对方收取超过实际产生的费用。

  第五条 推荐的调解员名单
  各方应设立一个推荐的调解员名单,调解员应包括在国际商事和法律关系方面有经验的人士。该名单及其任何修改,均应提供给另一方。争议各方可以授权管理其调解程序的秘书处代其指定调解员。

  第六条 调解费
  (1)双方应常常就有关在一方或双方进行的调解程序的适当收费标准问题,进行协商。
  (2)在双方的秘书处都参与的情况下,所收取的全部费用应集中在一起,然后按照各方秘书处提供服务的多少,进行分配。双方应在各自的调解程序结束后,在这方面进行协商并达成协议。如果达不成协议,所收得的费用应双方对半分配。

  第七条 促进调解
  双方应促进使用调解作为解决商事和海事争议的一个办法,并应鼓励各自国家的业务单位在它们的商事和海事合同中订上一条调解条款。

  第八条 交流情况
  双方将交流有用处的关于各自国家调解的情况,特别是调解的法律规则和决定,专家在该问题上的看法,以及关于进行调解的实际经验。双方应通过每年至少一次的互相访问,进一步保持密切的联系。

  第九条 共同成员资格
  一方的成员可以向另一方申请成员资格,作为客座成员。申请应附有申请人系其成员一方的主要负责人的推荐书。客座成员,一旦被接纳,应在各个方面遵守该一方的章程和条例。客座成员应享有正规成员的一切权利和利益,但在该一方的章程和条例中明确保留给正规成员者除外。

  第十条 协议期限
  本协议自签字之日起有效期四年,除非一方至少在期满前六个月以书面通知另一方希望终止本协议,否则本协议将自动顺延,每次四年。
  本协议于1987年5月2日在汉堡签字。
  甲方               乙方
  中国国际贸易促进委员会      北京——汉堡调解中心
  北京调解中心

 附:         北京——汉堡调解规则

                前言

  鉴于联合国大会在其1980年12月4日通过的第35/52决议中推荐,在国际商事关系中发生争议而且当事人寻求通过调解方式友好解决他们的争议时,使用联合国国际贸易法委员会的调解规则(UNCITRAL调解规则),
  鉴于建立调解中心从而调解程序可以在中立的秘书处的行政协助下进行,因此便利于调解程序的进行,
  鉴于这种调解中心已经在中华人民共和国北京和德意志联邦共和国汉堡建立,
  鉴于在上述的调解中心的倡导下实际使用UNCITRAL调解规则,有需要根据该规则第一条第2款的规定,作一定的变更,
  兹通过下述规则,名为“北京——汉堡调解规则”:

  第一条 规则的适用
  (1)凡双方当事人谋求友好解决其争议并同意适用“北京——汉堡调解规则”者,对由于商事或海事合同或其他商事海事法律关系引起的或与此有关的争议,其调解适用本规则。
  (2)凡本规则的任何一项与双方当事人不能背离的法律规定相抵触者,应适用该法律规定。

  第二条 调解的目的
  凡双方当事人愿意并同意,上述第一条所述的他们之间的争议应通过友好方式在相互谅解、公平和公正的基础上解决者,应由一名调解员(或一名以上的调解员,视情况而定)按照本规则,协助他们解决。

  第三条 秘书处
  (1)为了便利调解程序的进行,可以由北京调解中心秘书处和/或北京——汉堡调解中心秘书处,在北京和/或汉堡,提供行政管理方面的协助。
  (2)如果当事人同意,两个秘书处可以推荐适当的个人作为调解员。
  (3)如果当事人同意,两个秘书处可以各指定一名或多名调解员。
  (4)除非当事人另有协议,两个秘书处将在具体案件中作为管理调解程序的机构,组织会议和开庭,等等。当事人和调解员之间的函、件交换均应通过秘书处进行。
  (5)调解应由当事人选定的秘书处管理。如果当事人未选定秘书处,两个秘书处应决定由它们哪一个管理调解程序。通常应选定在被诉人国家的秘书处管理。在适当的情况下,两个秘书处应进行共同调解。共同调解时,调解员的数目应为二人,由争议当事人经过协商指定,一人由北京调解中心调解员名单中选出,一人由北京——汉堡调解中心调解员名单中选出。
  凡争议当事人明确同意将他们的争议提交两个调解中心共同调解者,应予以接受。

  第四条 调解会议的地点
  调解员举行会议的地点将是北京或汉堡,视调解在哪里管理而定,除非当事人另有协议或调解员考虑了调解程序进行的情况同当事人商量后另有决定。

  第五条 争议解决
  当事人可以在调解程序进行之前或之中,达成协议,接受调解员提出的解决争议的建议,作为终局的和有约束力的争议的解决。

  第六条 调解程序的开始
  (1)提议调解的一方当事人应向另一方当事人发出按照本规则进行调解的书面邀请,简要地说明争议的内容。
  (2)调解程序于另一方当事人接受该调解邀请时开始。如果是口头表示接受,则必须以书面确认。
  (3)如果另一方当事人拒绝邀请,则不进行调解程序。
  (4)如果提议调解的一方当事人从发出邀请之日起30天内,或在该邀请规定的其他时限内未收到答复,他可以认为是对邀请调解的拒绝。如果他是这样认为的话,他应相应地通知另一方当事人。

  第七条 调解员的人数
  调解员应为两名,除非双方当事人协议应有一名调解员。凡调解员为两名者,他们应共同进行调解。

  第八条 调解员的指定
  (1)在由一名调解员进行调解程序时,双方当事人应努力就独任调解员的人选达成协议。
  (2)在由两名调解员进行调解程序时,每一方当事人指定一名调解员。
  (3)这里使用的“调解员”一词适用于独任调解员或两名或两名以上的调解员,视情况而定。

  第九条 向调解员提交陈述书
  (1)调解员经指定后,应要求每一方当事人向他提交一份简单的书面陈述书,说明争议的一般性质和争议的问题。每一方当事人应将陈述书的付本一份送交他方当事人。
  (2)调解员可以要求每一方当事人就其立场以及说明其立场的事实和理由向他提交一份进一步的书面陈述书,并附上该当事人认为适当的任何文件和其他证据。该当事人应将进一步的书面陈述书连同有关文件和证据的付本一份递交他方当事人。
  (3)调解员可以在调解程序的任何阶段,要求一方当事人向他提交他认为适当的补充材料。

  第十条 代表和协助
  双方当事人可以由他们选定的人来代表或协助。这些人的姓名和地址应以书面通知他方当事人和调解员;该通知应说明,这项选定是为了担任代表还是为了提供协助。

  第十一条 调解员的任务
  (1)调解员独立而公正地协助双方当事人争取争议的友好解决。
  (2)调解员应受客观、公平和公正原则的指导,尤其应考虑到双方当事人的权利和义务、有关行业的惯例和争议的具体情况,包括双方当事人之间以前的任何商业习惯做法。
  (3)调解员在考虑了案件的情况,双方当事人可能表示的愿望,包括一方当事人要求调解员听取口头陈述的愿望和迅速解决争议的需要后,可以按照他认为适当的方式进行调解程序。
  (4)调解员可以在调解程序的任何阶段提出解决争议的办法的建议。这种建议无须以书面提出,也无须赋具理由。

  第十二条 调解员同双方当事人的联系
  调解员可以通过秘书处邀请双方当事人同他会见或用口头或书面的方式同他们联系。他可以一起会见双方当事人或同他们同时联系,或分别会见每方当事人或同每方当事人联系。

  第十三条 情况的透露
  调解员自一方当事人得到有关争议的实情的通知时,可以将其实质内容透露给他方当事人,以使他方当事人有机会作出他认为合适的解释。但是,一方当事人向调解员提供情况而附有特定的保密条件时,调解员不得向他方当事人透露该情况。

  第十四条 当事人与调解员的合作
  双方当事人应真诚地同调解员合作,尤其应努力按照调解员的要求,提交书面材料,提供证据和出席会议。

  第十五条 当事人提出解决争议的办法的建议
  各方当事人均可以主动地应调解员的邀请向调解员提出关于解决争议的办法的建议。这些建议对提出建议的一方当事人没有约束力,除非这些建议已被他方当事人接受。

  第十六条 解决争议的协议
  (1)调解员看到有双方当事人可能同意解决争议的因素出现时,可以拟定有可能解决争议的办法的条件,提给双方当事人,征求他们的意见。调解员在收到双方当事人的意见后,可以根据他们的意见再拟定有可能解决争议的办法的条件。
  (2)如果双方当事人就解决争议的办法达成协议,他们应拟定并签署一份书面的解决争议的协议。如果双方当事人提出要求,调解员可以拟定或协助双方当事人拟定解决争议的协议。
  (3)双方当事人通过签署解决争议的协议结束争议,并受该协议的约束。

  第十七条 保密
  调解员和双方当事人必须对与调解程序有关的一切事项进行保密。保密还须扩大到解决争议的协议,但为了执行的目的而有必要公开者除外。

  第十八条 调解程序的终止
  调解程序:
  (1)双方当事人签署解决争议的协议者,自协议签署之日起终止;或
  (2)调解员同双方当事人协商后书面声明已无正当理由进一步调解者,自声明之日起终止;或
  (3)双方当事人向调解员书面声明终止调解程序者,自声明之日起终止;或
  (4)一方当事人向他方当事人和调解员(如果已指定调解员)书面声明终止调解程序者,自声明之日起终止。

  第十九条 诉诸仲裁或司法程序
  关于调解程序主题的争议,双方当事人应保证在调解程序进行的期间内,不提起任何仲裁或司法程序,只有一方当事人认为仲裁或司法程序是维护其权利所必需者,他才可以提起这种程序。

  第二十条 费用
  (1)调解程序终止时,调解员确定调解费用并书面通知双方当事人。“费用”一词仅包括:
  (Ⅰ)调解员的合理数额的酬金;
  (Ⅱ)调解员的旅费和其他费用;
  (Ⅲ)经双方当事人同意,调解员邀请的证人的旅费和其他费用;
  (Ⅳ)经双方当事人同意,调解员征求专家意见的费用;
  (Ⅴ)根据本规则第三条提供的协助的费用。
  (2)除非解决争议的协议规定按另外的办法分摊,以上规定的费用应由双方当事人平均分摊。一方当事人的其他一切费用应由该当事人自行负担。

  第二十一条 预付金
  (1)秘书处可以要求每一方当事人交存数额相等的款项,作为第二十条第(Ⅰ)款提到的其预计会产生的费用的预付金。
  (2)在调解程序进行期间,调解员可以要求每一方当事人支付数额相等的补充预付金。
  (3)如果双方当事人在30天内未交足本条第(1)和第(2)款规定的预付金,调解员可以中止调解程序或向双方当事人书面声明终止调解程序;终止调解程序于声明之日起生效。
  (4)调解程序终止时,秘书处应向双方当事人提出一份关于所收到的预付金的帐目清单,并向双方当事人退还任何未使用的款项。

  第二十二条 调解员在其他程序中的作用
  如果调解程序在双方当事人之间没有达成任何解决争议的协议的情况下终止,而且后来争议被提交仲裁时,调解员可以被指定为仲裁员,除非同双方当事人的仲裁协议或同进行仲裁的国家的法律规定有冲突。

  第二十三条 在其他程序中的证据的接受
  双方当事人保证在仲裁和司法程序中,不以下列事项为依据或用来作为证据,不论该仲裁或司法程序是否与调解程序主题的争议有关:
  (1)他方当事人就有可能解决争议的办法表示过的意见或提出过的建议;
  (2)他方当事人在调解程序过程中作过的承认;
  (3)调解员提出过的建议;
  (4)他方当事人表示过愿意接受调解员提出的解决争议的建议的事实。
  示范的调解条款
  “如果发生由于本合同所引起的或与本合同有关的争议而且双方当事人愿意通过调解寻求争议的友好解决,调解应(由在北京的北京调解中心)(由在汉堡的北京——汉堡调解中心)根据北京——汉堡调解规则进行”。

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