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论《公司法》转投资法律规定的缺陷及立法完善/王兆华

作者:法律资料网 时间:2024-06-16 06:56:54  浏览:9728   来源:法律资料网
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论《公司法》转投资法律规定的缺陷及立法完善

王兆华(兰州大学法学院2002级硕士研究生)


内容提要: 我国《公司法》在转投资方面存在重大缺陷:转投资的对象规定的过于狭窄;转投资的形式方面缺乏对债权投资的规定;在转投资的数额计算方面规定的有待明确;对转投资形成的母子公司的也缺乏法律规制。在我国市场经济还不完善,经济快速发展的大环境下,健全转投资方面的法律缺陷对于促进经济发展,维护正常的经济秩序以及为公司的发展创造良好的法制环境都有着重大的意义。


关键词:转投资对象;债权;公司净资产;母子公司


“公司转投资是指公司作为投资主体,以公司法人财产作为对另一企业的出资,从而使本公司成为另一企业成员的行为。” [1] 我国《公司法》对转投资规定在第12条,与其它国家、地区而言,《公司法》对公司转投资问题,采取了严格、单向限制的态度。“公司转投资行为对于鼓励企业经营多元化与自由化、增加投资渠道、有效运用资本有着积极意义,它已成为企业间相互联合的一种特别重要的手段” [2],但是转投资也会引发诸如虚增资本、实质性减资、董监事滥权、母公司不规范行为等法律问题,为确保股东和债权人利益,各国公司法一般都对转投资行为予以一定的限制,我国《公司法》亦做了一些规定,但是很不完善,可操作性不强。本文拟结合我国《公司法》有关规定,对在转投资对象、转投资形式、投资额计算问题、母子公司问题等方面存在立法缺陷加以探讨,提出笔者立法建议。

(一)转投资对象方面的缺陷及立法完善
我国《公司法》第12条第l款规定公司可以向其他有限责任公司、股份有限公司投资,从立法者本意来看,这一规定旨在禁止公司成为其他经济组织中承担无限责任的成员或股东,因为其他经济组织中承担无限责任的成员或股东在该经济组织的资产不足清偿债务时,须负连带责任,这会给股东和债权入的权益带来不利影响。然而,这里就存在一个问题;是否公司转投资对象只能限于有限责任公司和股份有限公司?回答是否定的。在当前我国的现实经济生活中,企业法人以公司企业法人和非公司企业法人两类形式行在,公司企业法人包括有限责任公司和股份有限公司,其股东承担的是有限责任,这是毫无疑问的,非公司企业法人,主要是指全民所有制企业法人、集体所有制企业法人、中外合资经营企业法人、中外合作经营企业法人和外资企业法人。按照《民法通则》的规定,全民所有制企业法人以国家授予它经营管理的财产承担民事责任;集体所有制企业法人以企业所有的财产承担民事责任;中外合资经营企业法人、中外合作经营企业法人和外资企业法人以企业所有的财产承担民事责任,法律另有规定的除外。由此可见,非公司企业法人的投资者对所投资的企业也承担有限责任。因此,《公司法》将转投资的对象只限于有限责任公司和股份有限公司是不合理的,而应当包括全民所有制企业法人、集体所有制企业法人、中外合资经营企业法人、中外合作经营企业法人和外资企业法人。“实际上,公司的转投资应当扩大到全社会的范围内,不仅可以投资到公司,还可以投资到非公司的企业、事业单位等。从而扩大公司的投资渠道,鼓励公司的多元经营,促进全社会的经济繁荣。” [3]

(二)转投资形式方面的缺陷及立法完善
对这一问题的规定,见《公司法》第12条第1款,该款规定:公司可以向其他有限责任公司、股份有限公司投资,并以该出资额为限对所投资公司承担责任。这一规定,恰与《公司法》第3条关于投资和股东责任的规定是一致的,因此,《公司法》此处规定的转投资,仅指股权投资而不包括债权投资,这就意味着我国《公司法》对转投资行为所设置的限制仅针对股权形式的转投资而不针对债权形式的转投资,即债权形式的转投资不受限制。这一种情形显然是不合理的,果真如此,其危害是很大的。因为现实生活中大量的公司转投资是以债权投资的形式表现出来的,如果对其不加以任何限制,则债权投资的不断膨胀同样可以导致公司资产的虚化,从而影响股东和债权人的利益。因此,对公司债权投资不加限制,违背了《公司法》的基本原则。在修改《公司法》时或在有关的立法与司法解释中,应明确规定公司转投资包括股权投资与债权投资两种形式,并对债权投资的限额做出合理的规定。

(三)转投资限额计算问题的缺陷及立法完善
根据《公司法》第12条第2款的规定,除国务院规定的投资公司与控股公司外,对一般公司而言,其转投资以所累计投资额不得越过本公司净资产的百分之五十为限。“公司用以经营的资产,不完全是由股东投资所形成的资产,同时也包括由债权人投资而形成的那一部分资产。无论是股东的投资还是债权人的投资,在帐面上都等于公司资产。” [4]由此引出一个问题,公司无形资产是否包括在公司净资产内,如何确定?而且公司净资产是一变量,经常发生变动,难以掌握。“可见,以资产净值作为限制投资额度的基数的实际意义不大,因为一般公司都可采取某种合法手段规避此种限制。况且,以净资产值的百分之五十为限的根据是什么?” [5]因此,这样限制的合理性是令人怀疑的 。 “《公司法》第12条规定,公司对外‘累计投资额不得超过本公司净资产的50%’,这一条款严重制约以投资主体形成为标志的现代企业法人制度的建立,极不利于通过资本市场实现企业组织结构的调整。” [6] “建议删掉《公司法》第12余的有关规定,由公司根据本身的具体情况自行确定其对外投资的数额和比例。” [7]这个累计投资额,是一个产生于立法中而又难以从立法中得到答案的问题,在正在修改的《公司法》或在以后的有关立法、司法解释中应予以回答。

(四)母子公司规定方面的缺陷及立法完善
“由于公司的转投资形成母子公司,子公司常被母公司用作违法或规避法律行为的工具,因此,许多同家都在立法上对母子公司问题做了专门规定,借以限制母公司的不规范行为,保护股东和债权人利益。” [8]但是考察我国《公司法》,就整部法律而言,其规范均围绕一个独立公司而设置,没有涉及到母子公司这一特殊形态;而就整个中国现行法律体系而言,亦无一部规范母子公司的相关法律。“我国《公司法》只对公司对外投资这一行为采取了限制,而未对因公司对外投资而形成的公司与被投资对象之间的法律关系做出详细规定,使得在实践中出现了大量经济纠纷,给司法审判工作造成了困难。”[9]因此,修改的《公司法》应当对这个重要问题做出明确具体的规定,必要时,也可以单独立法,制定一部《母子公司法》亦未尝不可,在其中对这个问题予以规定。

结语
公司转投资行为是一种非常重要的经营行为,是存在于市场经济主体特别是上市公司中普遍现象,对于经济发展意义重大。但是从我国《公司法》10年的实践来看,公司转投资也滋生了不少问题,其产生的负面效应不容忽视。“公司的对外投资行为既是公司的一项法定权利,又必须符合公司及有关各方对自身利益的安全需求”。[10]鉴于这些情况,健全我国《公司法》的相关规定,加强对公司转投资规制是我国《公司法》修改面临的重大课题,完善这方面的规定也能为公司的发展创造良好的法制环境。

参考书目:
[1]俞宏雷.公司转投资的效力及其处理[J].人民司法,2003,(11).46
[2]戴德生.公司转投资的法律问题[J].上海市政法管理干部学院学报,1999,11(4).22
[3]张?旆?公司的经营范围与转投资的法律问题[J],2000,(9):116
[4]李静冰.论公司资产的特殊性及其投资者的权益保护[J].中国法学,1995,(3)
[5]何向亮.论我国公司法上的转投资限制[J].天津商学院学报,2000,20(2).63
[6][7]刘纪鹏.对《公司法》修改的十点建议[A].郭锋.王坚.公司法修改纵横谈[C]. 北京:法律出版社,2001,79-90
[8]论美日上市公司管治制度[J].经济法学、劳动法学.中国人民大学复印资料,1999,(12)36-39
[9][10]陈 巍.限制公司对外投资的利弊分析[A].郭锋.王坚.公司法修改纵横谈[C]. 北京:法律出版社,2001,148_151

作者:王兆华,兰州大学法学院 电子邮箱:qp0206@sina.com




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试论有关民事再审的几个问题

李林 黑龙江省孙吴县法院

论文提要 我国民事再审程序中,对申诉问题未作规定,对提起再审程序的主体、期限和法定事由的范围规定亦比较宽泛。本文根据我国审判机关的实际情况,提出了一些符合现代司法理念的设想。全文6000字。
以下正文:
民事再审程序,也称民事审判监督程序,是指人民法院对已经发生法律效力的民事判决、裁定,发现确有错误,通过重新审判加以纠正,使案件得到正确处理时所应遵循的步骤、方式、方法。民事再审程序不是每个民事案件必经的审判程序,而是符合我国民事审判工作实际情况的一种防错纠错程序,是实现民事审判监督的法定形式。依照民事再审程序纠正错判案件,对于切实保护人民群众的合法权益,维护司法公正,有着不可替代的重要作用。
但是,在适用民事诉讼法过程中,有关再审方面也提出了一些问题。有的是理解问题,有的则涉及到程序制度的规范问题。下面,笔者就其中一些带有普遍性的问题,谈一些自己的看法。
一、申诉问题与再审制度
在一个较长的时期里,当事人提出申诉的比较多。经人民法院审查后,或对案件提起再审,或向申诉人进行解释工作,而其中大部分都不存在问题。但有些当事人,虽经解释和通知驳回,他却一再申请,到处申诉。而另一方面,有些人却反映申诉无着落,这是一个值得重视的问题。除了提高办案质量,加强法制宣传教育外,其中一个需要研究的问题,就是在再审制度中,对申诉如何加以限制的问题。现行的民事审判监督程序中对当事人的申诉,未做出明文规定,而只规定了当事人申请再审的理由、条件和期限。那么为什么没有在民事审判监督程序中规定申诉问题呢?笔者认为,立法者立法时考虑的是,申诉、控告权利是我国宪法规定公民依法享有的一项民主权利,而不是诉讼权利。同时,在民事审判监督程序中已明确规定了当事人可以申请再审。所以,对于申诉,在民事审判监督程序中未加以规定。但是,这样做的代价却是惨重的。因为申诉是当事人的民主权利,所以任何案件的当事人,只要他认为有申诉的必要,就可以申诉。既没有时间的限制,又没有规定申诉必备的事实和理由。同时,正因为未将申诉作为诉讼制度来规定,对申诉无理由的,只能以“通知”的形式驳回,而不是用裁判的形式驳回。加之“通知”不具有裁判的约束力,所以今天驳回,明天他又来申诉。下级法院驳回,他又到上级法院申诉。因申诉属民主权利,所以凡有申诉就要做出答复。特别是各级人大、党委,在接受当事人的申诉后,亦要求人民法院做出答复。这样使得人民法院处理申诉的工作量很大。并且,人民法院做出终审裁判后,纠纷各方的权益因终审裁判而确定,并已进入到经济活动的运行中。但不断的申诉,不断的再审使已经确定下来的法律关系始终处于不稳定状态。由于申诉可能引起再审程序,从而使得当事人双方胜诉的不放心,败诉的不甘心。终审裁判的稳定性和既判力受到了严重的威胁和巨大的挑战,亦给人民法院终审裁判的公信力和国家的司法权威带来了极大的负面影响。
如何解决上述问题呢?笔者认为,民主权利与诉讼权利是一致的。一般而言,诉讼权利是民主权利的一种表现形式。正因为如此,我们说诉讼制度决定了政治制度。有什么样的政治制度,就有什么样的诉讼制度。但是,民主制度与人民的民主权利表现在诉讼上的形式是什么呢?是具体的程序制度,是从一系列的活动及其活动中表现出来的。根据这样的特点,我们可以看到民事诉讼中的申诉与其他场合下的申诉是不同的。他是以民事案件当事人的身份提出申诉的。他虽然表现为对人民法院的裁判有异议,但实质上仍然是双方当事人之间的权利义务之争。他要求解决的不单是人民法院对他个人权益如何确认的问题,而且是要求人民法院对他们双方之间的争议重新做出裁判。因此,诉讼上的问题要用具体的诉讼程序方式加以解决,而不能只以一般的民主权利问题予以对待。既然确定了申诉,那么就应规定与之相适应的适合诉讼特点的具体解决方法。笔者设想,可在民事再审程序中确定两部分,一为审判监督程序,一为申诉程序。在申诉程序中,限制提起申诉应该具备的事实和理由,明确申诉的期限和次数,确定申诉案件的管辖法院,以及不得提起申诉的案件。笔者认为,首先应明确规定,未经上诉的民事案件不得提起申诉,申诉只能向原审法院的上一级人民法院提起;不得对最高人民法院的裁判提起申诉;申诉只能提起一次。同时,不再对各种途径转到人民法院的申诉进行复查。其次应将提起申诉的法定事实限定为严重违反诉讼程序的行为,而不论其是否影响案件的实体公正。最后,应确定判决离婚,放弃继承权之类的案件,不得提起申诉。这样,既可以充分发挥人民法院的积极性,又可以正确发挥当事人的积极性。将这两方面积极性,通过适当的诉讼程序制度结合起来,既可保障当事人的合法权益,又可以保证裁判的正确性,以维护社会主义法制。同时,将申诉问题纳入诉讼程序的渠道,在保证当事人申诉权利的原则下,可以减少一些不必要的申诉。防止有的当事人到处申诉及没完的申诉,以及避免处理申诉问题不及时的现象发生。
二、重新确定提起再审程序的主体
根据我国民事诉讼法的规定,不仅当事人可以提起再审程序,而且同级人民法院审判委员会、上级人民法院、最高人民法院和人民检察院都可以对人民法院的终审裁判提起审判监督程序。而且后者目前在中国更为快捷。因此,大多数再审案件的来源多来自法院内外部的领导批示交办的案件,各级人大或人大代表交办的案件,检察院抗诉的案件等等。这类案件的大量涌来,把本来就不宽敞的再审渠道塞得满满的。如不下大力气疏通,当事人申请再审难的问题就无法解决。同时,提起再审程序主体的多元化,亦是导致人民法院终审裁判没有司法权威和再审程序秩序混乱的主要原因。笔者认为,应取消或限制人民法院依据审判监督程序启动再审程序和人民检察院依据检察监督权启动再审程序的规定。对人民法院的终审裁判是否要求进行再审,属于当事人的诉讼权利,可由当事人自由处分。因为当事人是自己利益的最佳判断者,应当由他自己决定是否再次进行诉讼活动,这样更符合市场经济条件下尊重自由意志,追求经济效益的基本要求。因此,只有当事人及其委托代理人可以提起再审申请,其他任何机关或个人都不应具备提起再审程序的主体资格。并且,人民法院依职权启动再审程序,违背了民事诉讼法“告诉才处理”的原则。告诉权是当事人的民事处分权,人民法院不应越俎代疱。而应在民事诉讼中保持中立的立场,不偏不倚,居中裁判。法院依职权启动再审程序,又自己审理案件,背离了诉、审分离的原则,亦有损人民法院中立、公正的执法形象。同时,民事诉讼法中关于人民检察院可以对民事案件抗诉的规定,使当事人在诉讼中的力量失衡,从而形成了诉讼程序中的力量不对等,违反了程序正义原则。作为国家机关的人民检察院不应主动干预属于私权范围的民事案件。如属于涉及国家、社会公共利益的民事案件裁判错误的,应通过抗诉启动再审程序。
另外,再审程序的提起有特定的时间要求。当事人申请再审,应当在判决、裁定发生法律效力后的两年内提出。而人民法院和人民检察院依职权提起的再审或抗诉则不受时间限制。只要法院、检察院发现生效裁判存在法定的提起再审或抗诉的事由,随时可以提起再审或抗诉。这种时间不同的要求,违背了在民事活动中所有公民、法人和组织的法律地位平等的原则。人民法院和人民检察院享有上述不受时间限制的特权,实际上亦把自己置于永不安定的状态。有鉴于此,笔者认为,应当重新确定提起再审程序的主体,大力疏通基于当事人诉权的再审启动的主渠道。
三、确立程序公正的执法观念
我国长期以来强调程序的外在价值,认为程序是保证结果正确的工具,它本身没有独立于裁判结果的价值和意义。各项诉讼的具体程序环节和步骤设计,不过是达到实体正义的手段。设立审判监督程序的目的就是为了纠正确有错误的生效裁判,审判监督程序本身并没有独立的价值追求。而笔者认为,审判监督程序作为一种诉讼程序模式在设计上存在着自身的价值取向,即公正与效率,以及这两个价值间的平衡。而司法公正主要就是指对当事人程序的公平,而不是指案件裁判结果的公正。只要法官按照法律规定的程序进行了中立的裁判,就做到了司法公正。即使裁判没有实现实体正义,也不能认为是法官执法不公。在民事诉讼活动中,法官不可能查明所有案件的客观事实。追求客观真实是法官崇高的理想,但理想始终代替不了现实。世界是可知的,人们认识世界需要时间。法官在有限的诉讼时空内,只能认知案件的法律真实,无法认知客观的真实。因为案件发生时的客观事实不可能在审判案件时还原,所以,只有依据案件发生时形成的证据之间的关联性摸拟当时的客观事实。证据是认定案件事实的基础,法官因不能复制已经发生的事实,也无法通过自己的审判活动使已经发生的客观事实再现,所以只能根据当事人提供的证据独立的进行思考,从而使自己对案件的事实形成内心确信。如果当事人不能提供出证明案件真实情况的证据,法官就无法查明案件的客观真实情况。案件的事实不能保证客观真实,实体裁判就不能做到完全公正。当然,追求实体公正和客观真实是案件审理的初衷和归宿。但是程序是法律实施的法定轨道,“越轨就要翻车”。并且,当事人最直观的就是程序公正,程序公正是实体公正的前提和保证。特别是在《民事诉讼证据的若干规定》实施以后,审判监督工作应该纠正“有错必纠”,片面追求裁判实体公正的指导思想,确立程序公正的执法观念。在适用再审程序审理案件时,程序监督与实体监督并重,以保护当事人的合法权益,维护司法公正。
四、确定受理再审之诉的法院和申请再审
的次数,以及其他相关的问题
根据我国民事诉讼法的规定,我国的四级法院都有权受理再审之诉,但是谁又都可以不管。为了改变这种状况,必须对再审案件的管辖权作出明确的规定。笔者认为,再审应由上一级法院进行,当事人只能向上一级法院申请再审。由于错案追究制度的存在,原审承办人或与原审案件有关的人迫于各种压力,尽管原判有误,也要想方设法的设置各种障碍,给再审程序纠正错案带来许多人为的阻力。让上一级法院审理再审案件,有利于避开上述矛盾,在客观上有利于发挥审判监督庭的监督作用。同时,让原审法院进行再审亦是违背审判规律的。因为目前世界上还没有一个国家的再审是由原审法院进行的。另一方面,实行上一级法院再审也是我国现实的需要。虽然我国的基层法院都相应的设立了审判监督庭,但事实上,由于本身受到申诉、申请再审案件数量少的客观因素制约,使得绝大多数基层法院审判监督庭都没有从事“真正的审监工作”。由于一年中大部分时间“无米下炊”,所以工作重心已经转向了案件评查。因此,笔者认为,在目前民事审判工作相对比较繁重的时期,基层法院没有必要设立审判监督庭。而应该让审判经验相对丰富的“审监干部”,冲到民事审判第一线才好。发挥他们聪明才智,在一定意义上,也可提高民事审判的质量和效率,减少再审案件的发生。而且,申诉、申请再审案件由上一级法院审理后,基层法院终审的案件当事人就不需要向基层法院申诉或申请再审了,而直接向上一级法院申请即可。
另外,笔者认为,应该对申请再审的次数以及其他相关问题在再审程序中加以限制。按照现行的再审程序,基层法院再审后,当事人如对裁判不服,可以行使上诉权,向中级人民法院提起上诉。而中级法院的审监庭并不审理再审上诉案件,而是由案件的对口审判庭审理。就民事案件的再审上诉而言,即由中级法院的民一庭或民二庭等审判庭审理。再审案件的二审裁判作出后,当事人若不服,仍可以向中级法院的审监庭或高级法院的审监庭进行申诉。对高级法院的裁判不服还可以向最高人民法院申诉,从而寄希望于启动再审程序。这样做的后果是,不仅导致了再审诉讼程序的混乱,同时也造成了司法资源的浪费。在司法实践中,存在着一起我国审判历史上罕见的反复申诉、反复再审的离婚案件。这就是发生在湖南省长沙市天心区法院的李阿显与陈平权离婚案。该案诉讼历时18年,先后判决、裁定12次。这不仅在程序上对两审终审、证据时效、审限制度等是一种自我否定,而且在实体认定上也使得相关案件是非难分,无法下判。这种做法不仅对当事人是诉累,也耗费了法院大量的人力、物力、时间、精力。利用有限的审判资源进行不必要的重复劳动,无论从哪方面讲都是得不偿失的。并且不断的启动再审程序,使得法律所调整的社会政治关系、经济关系、身份关系等始终处于悬置状态,终审裁判的稳定性受到严重威胁。终审裁判的既判力,与诉讼中所涉及的“一事不再审”原则,诉讼请求范围规则、法律争议排除规则是密切相关的。所以,既判力不仅体现对案件所涉及的权益关系已作了裁判,而且对相关的人、相关的权益关系也作了了断。由此说,一个终审裁判,在一般情况下是不能随意改动的。所以说,作为审判救济的再审程序,对当事人申请再审的次数,必须严格加以限制。笔者认为,一次审判救济足矣。同时,应在再审程序中明确规定不能适用再审程序的裁判。笔者认为,以下3种裁判不能再行启动再审程序。首先是在一审裁判后,没在法定期间提起上诉的判决。一般情况下,当事人认为未生效的一审裁判有错误,可以在法定期限内提出上诉予以救济。允许当事人未经上诉而提起再审,为当事人滥用程序上的选择权留下了可乘之机。导致实践中当事人为避免上诉风险而刻意规避上诉程序等待再审程序提出自己的主张,这在一定程度上冲击了上诉审程序的制度功能。其次,对最高人民法院作出的裁判不得申请再审。如果允许当事人对最高人民法院的裁判亦可以申请再审,那么当事人的纠纷将永无终审之日,人民法院的裁判,亦就不会有司法权威和社会公信力,其结果将是非常可怕的。最后,应对当事人申请再审,启动再审程序的时间加以限制。如果当事人在限制的时间内未提出申请,那么逾期后,他就将不再享有申请再审的权利。同时,我国民事诉讼法中规定的当事人申请再审的期限为2年。笔者认为时间过宽,应予缩短。因为只有这样,才能更加充分的调动当事人申请再审和调取证据的积极性,以维护其自身的合法权益。

参 考 文 献

1、王怀安主编,《中国民事诉讼法教程》,中国政法大学出版社1996年版
2、梁书文、回沪明、杨荣新主编,《民事诉讼法及配套规定新释新解》,人民法院出版社1996年版
3、沈德咏主编,《审判监督指导与研究》,人民法院出版社2001年版第1、2、3、4卷


中华人民共和国政府和泰王国政府成立贸易联合委员会议定书

中国政府 泰王国政府


中华人民共和国政府和泰王国政府成立贸易联合委员会议定书


(签订日期1978年11月9日 生效日期1978年11月9日)
  中华人民共和国政府和泰王国政府,为进一步发展和扩大两国间的贸易关系,并便于两国政府贸易协定的顺利执行,经过友好商谈,同意如下:

 一、特此成立中泰贸易联合委员会。

 二、中泰贸易联合委员会由各自政府指派的两国代表组成。两国首席代表为局长级。

 三、该委员会的任务是:决定双方年度进出口商品货单,检查贸易协定的执行情况,研究和探讨进一步发展双方贸易的措施,对两国贸易中存在的问题寻求解决办法,并向各自政府提出适当的建议。

 四、该委员会每年会晤一次,轮流在北京和曼谷举行。
  本议定书于一九七八年十一月九日在曼谷签订,正本两份,每份都用中文、泰文和英文写成,三种文本具有同等效力。如对中文和泰文本有不同理解,则以英文本为准。

  中华人民共和国政府            泰王国政府
    代   表               代 表
     黄  华            乌巴蒂·巴乍里央恭
     (签字)               (签字)

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