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危险驾驶罪中醉驾量刑均衡研究/付建国

作者:法律资料网 时间:2024-07-03 03:33:42  浏览:9508   来源:法律资料网
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【论文摘要】危险驾驶罪是2011年新规定的一种罪名,但是由于现实生活中醉酒事件层出不穷,且醉酒驾车现象时有发生,因此可谓是一种多发性犯罪。由于法律规定刑事处罚比较抽象,最高法院亦没出台相关指导意见,全国“遍地开花”的醉驾案裁判结果各式各样,量刑非常不均衡。这种现状显然有悖于当初设立此罪的目的,不仅不利于打击醉驾行为,而且导致外界对司法审判居中裁判的合理性、对法律的公正性产生了质疑。因此有必要对醉驾这一行为进行规制,采取量刑均衡,使醉驾行为的量刑回到正常量刑轨道上来,而不再是严重失调。本文着重论述了危险驾驶罪的醉驾犯罪含义、量刑不均衡原因、危害性及审理特点,并提出了实现量刑均衡的具体对策。

  【关键字】 危险驾驶罪 酒精浓度 量刑均衡 研究

  自从2011年5月1日《刑法修正案(八)》将醉酒驾驶机动车(以下简称“醉驾”)和追逐驾驶机动车规定为危险驾驶罪以来,以醉酒驾驶机动车方式的危险驾驶罪可谓是全国“遍地开花”,并成为一种常见多发型犯罪。从“醉驾”入刑后实施一年多时间的运行来看,比较有效的打击了醉驾行为,减少酒后驾车所引出发的交通事故数量,维护了交通秩序,保护了人民的生命和财产安全。但是,由于对“醉驾”行为罪与非罪的认定、量刑的均衡性和合理性等发生了认识上的分歧,导致了司法实际中的不同做法,影响了对“醉驾”的惩治效果和司法公正。笔者结合所在法院审理醉驾案件的实际情况,在走访多家法院及查阅相关资料的基础上,就“醉驾”罪的含义、醉驾案件特点以及如何实现对“醉驾”的和合理性量刑均衡进行研究,并在此基础上提出具体的对策,希望能对司法实践有所裨益。

  一、危险驾驶罪的中“醉驾”罪的理解

  《刑法修正案(八)》第二十二条规定:在刑法第一百三十三条后增加一条,作为第一百三十三条之一:“在道路上驾驶机动车追逐竞驶,情节恶劣的,或者在道路上醉酒驾驶机动车的,处拘役,并处罚金。“有前款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”这表明危险驾驶型罪包括两种情形:追逐竞驶机型和醉酒驾驶型。在司法实践中前这还极为罕见,笔者仅就醉酒驾驶型危险驾驶型罪进行研究。

  “醉驾”罪是一种行为犯而非实害犯,即只要行为人在醉酒之后实施了在道路上驾驶机动车的行为,就构成犯罪既遂。它不要求有实际损害结果的发生,当然,其危险驾驶行为也可能伴随着轻微的实际损害发生,例如,将三人撞成轻伤或财产损害但并不构成交通肇事罪或者其他犯罪的。如果其醉酒之后实施了在道路上驾驶机动车的行为又构成了交通肇事罪或者其他犯罪的,其危险驾驶行为则被交通肇事罪或者其他犯罪所吸收。本罪的客体,是公共交通秩序及交通运输安全。本罪所指的“交通”已明确限定在道路上,说明具有一定的地域性限制和可供机动车通行的功能性限制,因此,其应指除航空、铁路、水路外的公路交通。所谓“交通安全”,是指在交通过程中不特定多人的生命、健康或重大公私财产的安全。犯罪对象的共性也是危险驾驶罪能够向“以其他危险方法危害公共安全罪”转化的原因之一;客观方面表现为违反交通运输安全法规,在道路上醉驾驶机动车的行为。这里的“道路”应当包含公共道路,居民小区内非公共路段,大、中、小学校园内道路,及农村生产道路,即只要能允许机动车通行的地方都应包括在内;主体是一般主体,年满16周岁的公民;主观方面表现为故意。诚然,在理论上虽然也有部分学者认为危险驾驶罪的主观方面是过失,其主要理由是受交通肇事罪的影响,认为醉驾车造成事故,其对发生的事故在主观上肯定是过失,从而推定“醉驾”罪主观上也是过失。细分析,显然这种观点是不能成立的。因为此罪是一种行为,只要喝酒醉驾,如果没有刑法规定的免责理由,就应构成犯罪。即醉酒加上驾驶行为,就构成“醉驾”罪。明知自己开车还喝多酒或明知喝多了酒还驾车,这主观上显然是故意。在这种罪过下实施了醉驾行为,所以该罪主观上只能是故意的犯罪罪过。醉驾过程中发生的其它事情或同时处犯其它罪名的,应按照较重罪处罚。

  二、当前审理“醉驾”罪的特点

  从醉驾入罪以来至2012年至5月4日,笔者所在的法院共审结44起醉驾案件44人,占全院刑事案件21.9%, 44名被告人全部入罪,其中判处拘役实体刑25人,判处拘役缓刑19人,无一起上诉和申诉案件的发生,法律效果与社会效果较好。通过具体查阅这些案件卷宗,并结合走访多家法院的调查情况,我们发现这类案件主要有以下特点:

  一是男性犯罪占绝大多数。由于受酒文化的影响及女生谨慎等特点,醉驾行为主要集中在男性;虽有女性醉驾行为,但数量极少。该院在审结的44起案件44名被告人中,只有一人系女性。

  二是无职业的占多数。《刑法修正案(八)》实施以来,各单位都在一定程度上加强了“醉驾”罪的宣传,有工作单位的人在饮酒方面相比无单位的人谨慎得多,因此在这类犯罪中,无职业的人犯罪占多数。该院审结的44起醉驾犯罪中,有28人无职业,16人有工作单位,其中15人为油田职工,1人为私企干部。

  三是文化水平普遍较低。高文化程度的人对醉驾的认识高于其他人,其在饮酒后会考虑到驾车的后果,因此这部分人醉驾较少。该院审理的44名饮醉驾车罪犯中,小学、初中文化共计24人,高中文化15人,大学文化仅有5人。

  四是中年人居多。由于就业难,年轻人都很珍惜自己来之不易的工作,所以其尽量克制自己避免触犯法律。而中年人则基本上属于事业有成,具有一定的成就感,朋友圈子多,社会交际广,结果由于放松自我约束,喝酒驾车就出事了。该院审理的44起醉驾案件中,30岁以下的4人,30岁至39岁15人,40岁至49岁22人,50岁以上的只有3人。

  五是深度醉酒者居多。根据相关法律规定,血液中酒精含量每100ml达80mg就属于醉酒驾驶。经检测酒精含量每100ml达80mg-——100mg的有2人,占4.54%;100mg—150mg的有12人,占27.3%;150mg以上的有30人,占68.16%。其中200%以上为18人,含量最高者达到334.44%。

  六是驾驶私家车占绝对多数。由于让胡路区是大庆市经济中心地带,经济活跃提高和丰富了人们的生活水平,许多人都拥有私家小轿车。另外,由于醉驾入刑,各单位领导都加强了车辆管理,坚决杜绝醉驾公车现象的发生,因此驾驶公车出事故极少或根本就没有。另外,由于让胡路区是大庆经济中心地带,城市化速度较快,农用车发生驾酒也相对较少。该院在审理的44起醉驾案件中,只有4起案件系驾驶农用车、2起案件系驾驶摩托车、4起案件系驾驶货车而涉嫌醉驾被判刑,其余全部是驾驶私人小轿车,占77.23%。

  七是量刑非常不均衡。经过走访多家法院及查阅资料,笔者发现存在案情相同的案件处理结果相差甚大的情况。如2011年5月20日,北京市东城区法院以危险驾驶罪判处血醇含量为243.04mg/100ml的高晓松拘役6个月,罚金4000元;8月10日,郑州市中原区法院以危险驾驶罪血醇含量为147mg/100ml的李华拘役3个月,缓刑6个月,罚金1万元;8月15日,上海市嘉定区法院以危险驾驶罪判处血醇含量为206mg/100ml的杨某拘役1个月,罚金1千元; 9月29日,郑州市中原区法院以危险驾驶罪判处血醇含量为215.88mg/100ml的刘瑞博拘役3个月,缓刑6个月,罚金5000元;10月24日,洛阳?e河回族区法院以危险驾驶罪判处血醇含量133.1mg/100ml毕某拘役3个月,缓刑6个月,罚金5000元;11月2日,遂平县法院以危险驾驶罪判处血醇含量为360.92mg/100ml的许琛拘役3个月,罚金3000元。[1]在调研中,还发现甚至是同一案情同一法院,也会出现皆然不同的裁判结果。

  八是缓刑和免于追究刑事责任呈现上升趋势。醉驾入刑之初,全国各地法院都对入刑的醉驾行为给予严厉打击,均判处实体刑,且无上诉案,并以大要案的形式层层上报,此举措虽然对醉驾行为起到一定的震慑作用。但是,最高法院张军副院长在5月10日的讲话中指出,“要正确把握危险驾驶罪构成条件,不应仅从文意理解《刑法修正(八)》的规定,认为只要达到醉酒标准驾驶机动车的,就一律构成刑事犯罪,要与修改后的道路交通安全法相衔接。各地法院具体追究刑事责任,应当慎重稳妥。虽然刑法修正案(八)规定追究醉酒驾驶机动车的刑事责任,没有明确规定情节严重或情节恶劣的前提条件,但根据刑法总则第13条规定的原则,危害社会行为情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。对在道路上醉酒驾驶机动车的行为需要追究刑事责任的,要注意与行政处罚的衔接,防止可依据道路交通法处罚的行为,直接诉至法院追究刑事责任”。这个讲话当时在网上引起了很大争议。之后适用缓刑甚至免于刑事处罚的案件不断出现,到去年8月底,全国已出现5起“醉驾免刑”案例。[2]重庆首例醉驾入刑案,法院认为,犯罪情节轻微,未造成危害后果,不需要判处刑罚,判决免于刑事处罚。[3]另外,各地法院也纷纷上演一系列醉驾缓刑案。

  三、“醉驾”罪量刑不均衡原因及严重危害性

  从上述特点来看,对“醉驾”罪的审判结果,可谓判法五花八门,非常混乱,量刑非常不均衡,没有一个统一的尺度或标杆。经过仔细分析,发现之所以出现严重的量刑不均衡现象,主要有以下几方面原因:

  一是立法上的原因。根据《刑法修正案(八)》可知,危险驾驶罪属于一种较轻刑犯罪,其最高刑罚为拘役六个月并处或单处罚金,且没有量刑幅度,法官自由裁量权较大。另外,根据现有法律规定,对其还不能适用逮捕强制措施,这就给人们形成一种错觉,即认为是犯罪,判多判少也无所谓,都可以接受的,可以容忍的,基层法院的个别法官也有这样的思维,导致醉驾个案刑罚较轻。然而事实并非如此,当各地法院出现判法严重失衡或不一致时,人们的视野开始质疑了司法的公正性,认为法院对醉驾处罚并没有体现出公开、公正的司法价值,质疑社会的公正性。

  二是经验的缺乏。危险驾驶罪是《刑法修正案(八)》新规定的罪名,醉驾行为突然由原先行政法调整范围上升为刑法调整范畴,宣传和准备的时间不足,也存在“万事开头难”的问题。再加我国是一个非常深厚的酒文化的国家,人们很难秦逸接受醉驾犯罪问题。宣传力度也不够,很难获得其它法院对醉驾的量刑情况。另外,新增加的刑法具有天然不完善性,对于怎么追究刑事责任才能体现罪刑责相适应,还处于不断探索阶段,这就给司法审判带来了新的挑战。

  三是认识水平的差异。在司法实践中,由于醉驾罪是一 种轻型犯罪,判处最高刑为拘役6个月,因此各地法院都适用简易程序审理这类案件,据调查发现目前还没有一起酒驾案件按照普通程序来审理。由于不同的法官认识水平的差异,且没有固定的大致标准,就同一基本案情很难做出大致相同的裁判结果。

  四是犯罪的主体特殊性原因。由于危险驾驶罪中醉驾行为占绝对优势,而能在酒场来回徘徊的,多数是有钱人或是有地位的人。这些人一旦被追究刑事责任,他们总是通过各种社会关系想办法摆平。在当前腐败问题仍然存在的情况下,在法律又不太健全的情况下,在廉政布控存在漏洞的情况下,不廉洁问题就会出现,从而导致个别醉驾刑罚能低则低,使各地刑罚出现严重失衡。

  五是司法和执法的惯性思维。每部刑事法律及解释实施,历来开始都有严的习惯。在《刑法修正案(八)》生效之初,全国各法法院均对醉驾行为判处实体型,并且采取了上报制。可随着时间的转移,缓刑的醉驾越来越多,并呈现出上升趋势,甚至醉驾免刑也开始抬头。正是因为这种如此,人们才开始不断质疑当初设置此罪的初衷,并且反响比较强烈。

  六是地域的差异。由于各地经济发展不同,对酒驾的处罚要求程度不同。一般来说,经济越发展,当地居民的富裕程度就越高,醉驾案件就越多,珍惜生命程度就越高,要求严厉处罚的呼声就越高。相反,则对醉驾处罚要求不高,且这类案件不要求出现事故,故会认为喝酒是人之常情,可以轻判。

  上述原因促成了刑罚量刑严重失衡,导致了社会各界对法院判决的不理解,让社会民众无法去信服,伤害了民心,甚至去质疑法院判决的公正合理性,可以说社会危险性之大,主要体现在以下几个方面:

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中华人民共和国和玻利维亚共和国领事条约

中国 玻利维亚


中华人民共和国和玻利维亚共和国领事条约


(签订日期1992年11月18日 生效日期1994年3月1日)
  中华人民共和国和玻利维亚共和国,为发展两国的领事关系,以利于保护两国国家和两国国民的权利和利益,促进两国间的友好合作关系,
  决定缔结本条约,并议定下列各条:

  第一条 定义
  就本条约而言,下列用语的含义是:
  (一)“领馆”指总领事馆、领事馆、副领事馆或领事代理处;
  (二)“领区”指为领馆执行领事职务而设定的区域;
  (三)“领馆馆长”指奉派任此职位的人员;
  (四)“领事官员”指派任此职承办领事职务的任何人员,包括领馆馆长在内;
  (五)“领馆行政技术人员”指在领馆内从事行政或技术工作的人员;
  (六)“领馆服务人员”指在领馆内从事服务工作的人员;
  (七)“领馆成员”指领事官员、领馆行政技术人员和领馆服务人员;
  (八)“家庭成员”指与领馆成员共同生活的配偶和未成年子女;
  (九)“领馆馆员”指除馆长以外的领事官员、领馆行政技术人员和服务人员;
  (十)“私人服务人员”指领馆成员私人雇用的服务人员;
  (十一)“领馆馆舍”指专供领馆使用的建筑物或部分建筑物及其附属的土地,不论其所有权属谁;
  (十二)“领馆档案”指领馆的一切文书、文件、函电、簿籍、胶片、胶带以及登记册及明密电码,纪录卡片以及保护或保管它们的器具;
  (十三)“派遣国船舶”指按照派遣国法律悬挂派遣国国旗的船舶,不包括军用船舶;
  (十四)“派遣国航空器”指在派遣国登记并标有其登记标志的航空器,不包括军用航空器;
  (十五)“派遣国国民”指具有派遣国国籍的自然人,也指在接受国合法存在的派遣国法人。

        第一章 领馆的设立和领馆成员的委派

  第二条 领馆的设立
  一、派遣国须经接受国同意方能在该国境内设立领馆。
  二、领馆的所在地、等级和领区以及与此有关的任何变动,由派遣国确定并经接受国同意。

  第三条 领馆馆长的任命和承认
  一、派遣国应通过外交途径向接受国递交任命领馆馆长的照会。照会中应载明领馆馆长的姓名、职衔、领馆所在地、等级和领区。
  二、接受国在接到任命领馆馆长的照会后,应尽快以照会予以确认。接受国如拒绝确认,无须说明理由。
  三、领馆馆长在接受国照会确认后即可执行职务。在此之前,经接受国同意,领馆馆长可临时执行职务。
  四、接受国确认领馆馆长或准许其临时执行职务后,应立即通知领区内主管当局,并采取一切必要措施使领馆馆长能执行职务,并享受本条约规定的权利、便利、特权和豁免。

  第四条 临时代理领馆馆长职务
  一、领馆馆长因故不能执行职务或其职位暂时空缺时,派遣国可指派驻接受国的一位领事官员或驻接受国使馆的一位外交人员担任代理领馆馆长。派遣国应事先将代理领馆馆长的姓名和原职衔通知接受国。
  二、代理领馆馆长享有本条约规定的领馆馆长应享有的权利、便利、特权和豁免。
  三、被指派为代理领馆馆长的外交人员继续享有其应享有的外交特权和豁免。

  第五条 通知到达和离境
  派遣国应在适当时间内将下列事项书面通知接受国:
  (一)领馆成员的姓名、职衔和他们的到达、最后离境或职务终止,以及他们在领馆任职期间职务上的任何变更;
  (二)领馆成员的家庭成员的姓名、国籍和他们的到达和最后离境,以及任何人成为或不再是领馆成员的家庭成员的事实;
  (三)私人服务人员的姓名、国籍、职务和他们的到达和最后离境。

  第六条 身份证
  接受国主管当局应按其规定发给领馆成员及其家庭成员相应的身份证件,但属接受国国民或永久居民者除外。

  第七条 领馆成员和私人服务人员的国籍
  一、领事官员只能是派遣国国民,且不得是接受国的永久居民。
  二、领馆行政技术人员、领馆服务人员和私人服务人员应是派遣国国民或接受国国民。

  第八条 宣告为不受欢迎的人
  一、接受国可随时通过外交途径通知派遣国,宣告某一领馆成员为不受欢迎的人或不可接受,并无须说明理由。
  二、遇本条第一款所述情况,派遣国应召回有关人员或终止其在领馆的工作。如派遣国未在适当期间内履行此义务,接受国有权撤销对有关人员的承认或不再视其为领馆成员。

             第二章 领事职务

  第九条 一般领事职务
  领事官员有权执行下列职务:
  (一)在国际法允许的限度内保护派遣国及其国民的权利和利益;
  (二)增进派遣国和接受国之间的经济、贸易、科技、文化和教育关系,并在其他方面促进两国之间的友好合作;
  (三)用一切合法手段调查接受国的经济、贸易、科技、文化和教育等方面的情况,并向派遣国政府报告;
  (四)执行派遣国责成领馆办理而不为接受国法律规章所禁止、或不为接受国所反对、或派遣国与接受国间现行国际协定所订明的其他职务。

  第十条 接受有关国籍的申请和民事登记
  一、领事官员有权:
  (一)接受有关国籍问题的申请;
  (二)登记派遣国国民;
  (三)登记派遣国国民的出生、结婚和死亡,并发给相应的证书。
  二、本条第一款的规定不免除当事人遵守接受国法律规章的义务。

  第十一条 颁发护照和签证
  领事官员有权:
  (一)向派遣国国民颁发护照和其他旅行证件,以及加注和吊销上述护照或证件;
  (二)向前往或途经派遣国的人员颁发签证,以及加签或吊销上述签证。

  第十二条 公证和认证
  一、领事官员有权:
  (一)应任何国籍的个人要求,为其出具在派遣国使用的各种文书;
  (二)应派遣国国民的要求,为其出具在派遣国境外使用的各种文书;
  (三)把文书译成派遣国或接受国的官方文字,并证明译本与原本相符;
  (四)执行派遣国授权而不为接受国所反对的其他公证职务;
  (五)认证派遣国有关当局或接受国有关当局所颁发的文书上的签字和印章。
  二、领事官员出具、证明或认证的文书如在接受国使用,只要它们符合接受国法律规章,应与接受国主管当局出具、证明或认证的文书具有同等效力。
  三、在与接受国法律规章不相抵触的前提下,领事官员有权接受和临时保管派遣国国民的证件和文书。

  第十三条 拘留、逮捕通知和探视
  一、遇有派遣国国民在领区内被拘留、逮捕或以其他方式剥夺自由时,接受国主管当局应尽速通知领馆。
  二、领事官员有权探视被拘留、逮捕或以其他方式剥夺自由的派遣国国民,与其交谈或通讯,为其提供法律协助。接受国主管当局应为领事官员尽速探视上述国民提供方便。
  三、领事官员有权探视正在服刑的派遣国国民。
  四、接受国主管当局应将本条第一、二、三款的规定通知上述人员。
  五、领事官员在执行本条职务时,应遵守接受国的有关法律规章。但接受国有关法律规章的适用不应限制本条规定的权利的实施。

  第十四条 监护和托管
  一、领区内包括未成年人在内的无行为能力或限制行为能力的派遣国国民需要指定监护人或托管人时,接受国主管当局应通知领馆。
  二、领事官员有权在接受国法律规章允许的范围内保护包括未成年人在内的无行为能力或限制行为能力的派遣国国民的权利和利益,必要时,可为他们推荐或指定监护人或托管人,并监督他们的监护或托管活动。

  第十五条 协助派遣国国民
  一、领事官员有权:
  (一)在领区内同派遣国国民联系和会见。接受国不应限制派遣国国民同领馆联系及进入领馆。
  (二)了解派遣国国民在接受国的居留和工作情况,并向他们提供必要的协助。
  (三)请求接受国主管当局查寻派遣国国民的下落。接受国主管当局应尽可能提供有关情况。
  (四)在不违反接受国法律规章的情况下,接受和临时保管派遣国国民的现金和贵重物品。
  二、遇有派遣国国民不在当地或由于其他原因不能及时保护自己的权利和利益时,领事官员可根据接受国法律规章在接受国法院或其他主管当局前代表该国民或安排适当的人代表他,直至该国民指定了他的代理人或本人能自行保护其权利和利益时为止。

  第十六条 死亡通知
  接受国主管当局获悉派遣国国民在接受国死亡时,应尽快通知领馆,并应领馆请求提供死亡证书。

  第十七条 有关处理遗产的职务
  一、如死亡的派遣国国民在接受国遗有财产,但在接受国无继承人和遗嘱执行人时,接受国主管当局应尽速通知领馆。在此情况下,当接受国主管当局清点和封存遗产时,领事官员有权到场。
  二、如派遣国某国民根据接受国的法律有权继承或受领在接受国的遗产或遗赠,且该国民不在接受国境内,接受国主管当局应将上述遗产或遗赠事宜通知领馆。
  三、遇有派遣国国民有权或声称有权继承在接受国境内的某项遗产,但本人不能在遗产继承程序中到场时,领事官员可直接或通过其代表在接受国主管当局前代表该国民。
  四、遇非永久居住在接受国的派遣国国民在接受国境内临时逗留时或过境时死亡,而其在接受国又无亲属或代理人时,领事官员有权立即保管该国民随身推带的所有文件、钱款和物品,以便转交给该国民的遗产继承人、遗嘱执行人或其他授权接受这些物品的人。
  五、领事官员在执行本条所规定的职务时,应遵守接受国的有关法律规章。

  第十八条 协助派遣国船舶
  一、领事官员可对在接受国内水或领海的派遣国船舶及其船长和船员提供协助,并有权:
  (一)在船舶获准同岸上自由往来后登访船舶,询问船长或船员,听取有关船舶、货物及航行的报告;
  (二)在不妨害接受国主管当局权力的前提下,调查船舶航行期间所发生的事故;
  (三)解决船长与船员之间的争端,包括有关工资和劳务合同的争端;
  (四)接受船长和船员的访问,并在必要时为其就医或返回本国办理手续;
  (五)接受、查验、出具、签署或认证与船舶有关的文书;
  (六)办理其他与船舶有关的事务。
  二、船长与船员可同领事官员联系。在不违反接受国有关港口和外国人管理的法律规章的前提下,船长与船员可前往领馆。

  第十九条 对派遣国船舶实行强制措施时的保护
  一、接受国主管当局如欲对派遣国船舶或在派遣国船舶上采取强制性措施或进行正式调查时,必须事先通知领馆,以便在采取行动时该领馆的一位成员能到场。如情况紧急,不能事先通知,接受国主管当局应在采取上述行动后立即通知领馆,并应领事官员的请求提供所采取行动的全部情况。
  二、本条第一款的规定也适用于对船长或船员所采取的同样行动。
  三、本条第一、二款的规定不适用于接受国主管当局进行的有关海关、港口管理、检疫或边防检查等事项的例行检查,也不适用于接受国主管当局为保障海上航行安全或防止水域污染所采取的措施。
  四、除非应船长和领事官员的请求,接受国主管当局在接受国的安宁、安全及公共秩序未受破坏的情况下,不得干涉派遣国船舶上的内部事务。

  第二十条 协助失事的派遣国船舶
  一、遇派遣国船舶在接受国内水或领海失事,接受国主管当局应尽快通知领馆,并通知所采取的抢救措施。
  二、领事官员可采取措施向失事的派遣国船舶、船员和旅客提供协助,并可为此请求接受国当局给予协助。
  三、如果失事的派遣国船舶或属于该船的物品或所载的货物处于接受国海岸附近或被运进接受国港口,而船长、船舶所有人、船公司代理人和有关保险人均不在场或无法采取措施保存或处理时,接受国主管当局应尽速通知领馆。领事官员可代表船舶所有人采取适当的措施。
  四、如失事的派遣国船舶及其货物和用品不在接受国境内出售或交付使用,接受国不应征收关税。

  第二十一条 派遣国航空器
  第十八、十九和二十条的规定,同样适用于派遣国航空器。

  第二十二条 转送司法文书
  领事官员有权依现行国际协定的规定或在无此种国际协定时,以符合接受国法律规章的任何其他方式,转送司法文书和司法外文书。

  第二十三条 执行领事职务的区域
  领事官员只能在领区内执行职务。经接受国同意,领事官员也可在领区外执行职务。

  第二十四条 同接受国当局联系
  领事官员可与其领区内的地方主管当局联系,必要时也可与接受国的中央主管当局联系,但以接受国的法律规章和惯例允许为限。

           第三章 便利、特权和豁免

  第二十五条 为领馆提供便利
  一、接受国应为领馆执行职务提供充分的便利。
  二、接受国应采取适当措施保证领馆成员执行职务和享受本条约规定的权利、便利、特权和豁免。

  第二十六条 领馆馆舍和住宅的获得
  一、在接受国法律规章允许的范围内,派遣国或其代表有权:
  (一)购置、租用或以其他合法方式获得用作领馆馆舍和领馆成员住宅的建造物或部分建筑物及其附属的土地,但领馆成员为接受国国民或永久居民的住宅除外;
  (二)在已获得的土地上建筑或修缮建筑物。
  二、接受国应为派遣国获得领馆馆舍提供方便,必要时,也应为其获得适当的住宅提供方便。
  三、派遣国或其代表在行使本条第一款权利时,应遵守接受国法律规章。

  第二十七条 国旗和国徽的使用
  一、派遣国有权在领馆馆舍悬挂本国国徽和用派遣国与接受国文字书写的馆牌。
  二、派遣国可在领馆馆舍、领馆馆长寓邸和领馆馆长执行公务时所乘用的交通工具上悬挂本国国旗。

  第二十八条 领馆馆舍和领事官员的住宅不受侵犯
  一、领馆馆舍和领事官员的住宅不受侵犯。接受国当局人员未经派遣国领馆或使馆主管人员的同意,不得进入领馆馆舍和领事官员的住宅。
  二、接受国应采取一切必要措施保护领馆馆舍和领事官员的住宅免受侵入或损坏,防止扰乱领馆的安宁和损害领馆的尊严。

  第二十九条 领馆馆舍免予征用
  领馆馆舍和领馆的设备、财产和交通工具免予征用。

  第三十条 领馆档案不受侵犯
  领馆档案在任何时间和任何地点均不受侵犯。

  第三十一条 通讯自由
  一、接受国应准许并保护领馆为一切公务目的的通讯自由。领馆同派遣国政府、派遣国使馆和派遣国其他领馆进行通讯,可使用一切适当方法,包括明密码电信,外交信使或领事信使,外交邮袋或领事邮袋。但领馆须经接受国同意才能装置和使用无线电发报机。
  二、领馆的来往公文不受侵犯。领事邮袋不得开拆或扣留。领事邮袋必须附有可资识别的外部标记,并以装载来往公文、公务文件及专供公务之用的物品为限。
  三、领事信使应持有官方文件,载明其身份及构成领事邮袋的包裹件数。除经接受国同意外,领事信使不得为接受国国民,亦不得为接受国永久居民,但其为派遣国国民者不在此限。其于执行职务时,应受接受国保护。领事信使享有人身不得侵犯权,不受任何方式的逮捕或拘禁。
  四、领事邮袋可委托派遣国航空器的机长或派遣国船舶的船长携带。但该机长或船长应持有载明邮袋件数的官方文件,但不得视为领事信使。经与接受国有关当局商定,领馆成员可直接并自由地与机长或船长接交领事邮袋。

  第三十二条 领事规费和手续费
  一、领馆可在接受国境内根据派遣国法律规章收取领事规费和手续费。
  二、本条第一款所述的规费和手续费的收入及其收据应被免除接受国的一切捐税。
  三、接受国应根据其法律规定准许领馆将本条第一款所述规费和手续费的收入兑换成国际通用货币后汇回派遣国。

  第三十三条 行动自由
  除接受国法律规章禁止或限制进入的区域外,领馆成员在接受国享有行动及旅行自由。

  第三十四条 领事官员人身不受侵犯
  领事官员人身不受侵犯,不得对其予以拘留或逮捕。接受国应采取适当措施防止领事官员的人身自由和尊严受到侵犯。

  第三十五条 管辖豁免
  一、领事官员及领馆行政技术人员对其为执行领事职务而实施的行为不受接受国司法或行政机关的管辖。
  二、惟本条第一款的规定不适用下列民事诉讼:
  (一)因领事官员或领馆行政技术人员未明示或默示以派遣国代表身份而订契约所引起的诉讼;
  (二)第三者因车辆、船舶或航空器在接受国内所造成的意外事故而要求损害赔偿的诉讼。
  三、除本条第二款所列案件外,接受国不得对领事官员采取执行措施。如对上述案件采取执行措施时,应不损害领事官员的人身和住宅豁免权。

  第三十六条 作证的义务
  一、领馆成员得被请在司法或行政程序中到场作证。除本条第三款所称的情形外,领馆行政技术人员或服务人员不得拒绝作证。如领事官员拒绝作证,不得对其施行强制措施或处罚。
  二、要求领事官员作证的机关应避免对其执行职务有所妨碍。于可能情形下得在其寓所或领馆录取证言,或接受其书面陈述。
  三、领馆成员就其执行职务所涉事项,无担任作证或提供有关来往公文及文件的义务。领馆成员并有权拒绝以鉴定人身份就派遣国的法律提出证言。

  第三十七条 劳务和义务的免除
  一、领馆成员应免除接受国任何形式的个人劳务、公共服务及军事义务。
  二、领事官员和领馆行政技术人员应免除接受国法律规章关于外侨登记和居住许可所规定的一切义务。

  第三十八条 财产免税
  一、接受国应免除下列项目的一切捐税:
  (一)以派遣国名义获得的领馆馆舍和领馆成员的住宅及其有关的交易或契据;
  (二)专用于职务目的而获得的领馆的设备和车辆。
  二、本条第一款的规定不适用于:
  (一)对特定服务的收费;
  (二)与派遣国或其代表订立契约的人应缴纳的捐税。

  第三十九条 领馆成员的免税
  一、领事官员和领馆行政技术人员应免纳接受国一切国家、地方或市政的捐税,但下列项目除外:
  (一)通常计入商品或劳务价格中的间接税;
  (二)在接受国境内私有不动产的捐税,但本条约第三十八条第一款的规定不在此限;
  (三)遗产税、继承税和让与税,但本条约第四十三条的规定除外;
  (四)在接受国取得的职务范围外的私人收入的所得税;
  (五)为提供特定服务所收取的费用;
  (六)注册费、法院手续费或记录费、抵押税及印花税,但本条约第三十八条的规定除外。
  二、领馆服务人员的工资,在接受国免纳捐税。

  第四十条 关税和查验的免除
  一、接受国应依本国制定的法律规章,准许下列物品入境并免除一切关税以及贮存、运送及类似服务费用以外的一切其他课征:
  (一)领馆公务用品;
  (二)领事官员的私人自用品,包括供其初到任定居所用的物品在内。消费用品不得超过有关人员本人直接需用的数量。
  二、领馆行政技术人员就其初到任时运入的物品,享有本条第一款规定的特权和豁免。
  三、领事官员所携私人行李免受查验。如有重大理由认为其中装有不在本条第一款(二)项所列物品或接受国法律规章禁止进出口或须受其检疫法律规章管制的物品,才可查验。此项查验应在有关领事官员前为之。

  第四十一条 家庭成员的特权和豁免
  领事官员和领馆行政技术人员的家庭成员,分别享有领事官员和领馆行政技术人员根据本条约规定所享有的特权和豁免。领馆服务人员的家庭成员享有领馆服务人员根据本条约第三十七条第一款所享有的特权和豁免,但身为接受国国民或永久居民或在接受国从事私人有偿职业者除外。

  第四十二条 不享受特权和豁免的人员
  一、除第三十六条第三款的规定外,身为接受国国民或永久居民的领馆行政技术人员和领馆服务人员不享有本条约规定的特权和豁免。
  二、本条第一款所述人员的家庭成员不享有本条约规定的特权和豁免。

  第四十三条 领馆成员的遗产
  领馆成员或其家庭成员死亡时,接受国应:
  (一)准许将死者的动产运出境外,但死者在接受国境内获得的动产中,在其死亡时属于禁止出口的物品除外;
  (二)免除死者的动产的遗产税和其他与此遗产有关的捐税。

  第四十四条 特权和豁免的开始及终止
  一、领馆成员自进入接受国国境起享有本条约所规定的特权和豁免,其已在接受国境内的,自其就任领馆职务时起开始享有。
  二、领馆成员的家庭成员自领馆成员享有特权和豁免之时起享有本条约规定的特权和豁免。如家庭成员在此之后才进入接受国或某人在此之后才成为其家庭成员,则自本人进入接受国国境之时起或成为家庭成员之时起享有。
  三、领馆成员的职务如已终止,本人及其家庭成员的特权和豁免应于其离开接受国国境时或离境所需的合理期限完结时终止。领馆成员的家庭成员如不再是其家庭成员时,其特权和豁免随即终止,但如该人打算在合理期间内离开接受国,其特权和豁免可延续至其离境时为止。
  四、如某一领馆成员死亡,其家庭成员的特权和豁免应于该家庭成员离开接受国国境之时或该家庭成员离境所需的合理期限完结时终止。

  第四十五条 特权和豁免的放弃
  一、派遣国可放弃本条约第三十五条和第三十六条规定的有关人员所享有的任何一项特权和豁免。但放弃应书面通知接受国。
  二、根据本条约规定享有管辖豁免的人员如就本可免受管辖的事项主动起诉,则不得对同本诉直接有关的反诉主张管辖豁免。
  三、在民事或行政诉讼程序上放弃豁免,不得视为对司法判决执行的豁免亦默示放弃。放弃对司法判决执行的豁免必须另行书面通知。

             第四章 一般条款

  第四十六条 尊重接受国法律规章
  一、领馆成员及其家庭成员在其特权和豁免不受妨碍的情况下应尊重接受国法律规章,不得干涉接受国内政。
  二、领馆馆舍不得用作任何与执行领事职务不相符合的用途。
  三、领馆和领馆成员及其家庭成员应遵守接受国有关车辆和其他交通工具保险的法律规章。
  四、凡从派遣国委派执行职务的领馆成员不得在接受国内从事任何使其获利的专业或商业活动。

  第四十七条 使馆执行领事职务
  一、派遣国驻接受国使馆可执行领事职务。本条约规定的领事官员的权利和义务,适用于派遣国委派执行领事职务的外交人员。
  二、派遣国使馆应将执行领事职务的外交人员的姓名和职衔通知接受国外交部。
  三、被委派执行领事职务的外交人员继续享有按其外交身份所享有的权利、便利、特权和豁免。

  第四十八条 本条约与其他国际协定的关系
  本条约未明确规定的事项将按一九六三年四月二十四日《维也纳领事关系公约》的规定办理。

             第五章 最后条款

  第四十九条 批准、生效和终止
  一、本条约须经批准,批准书在北京互换。本条约自互换批准书之日起第三十天开始生效。
  二、除非缔约一方在六个月前以书面方式通知缔约另一方要求终止本条约,则本条约应继续有效。
  本条约于一九九二年十一月十八日在拉巴斯签订,一式两份,每份都用中文和西文写成,两种文本同等作准。
  注:缔约双方已互换批准书,本条约于一九九四年三月一日起生效。

  中华人民共和国             玻利维亚共和国
   全权代表                全权代表
    谢汝茂               肯普夫·苏亚雷斯
   (签字)                (签字)
杭州保时捷案肇事司机女友是否应定包庇罪?

郭英儒


速度很快,杭州市公安以七十码的速度于8月6日对"8·4"交通肇事案肇事者魏志刚以涉嫌"交通肇事罪"向检察机关提请批准逮捕。没有人异议,大家没看到类似胡斌回家上网那样的桥段,所以没有骂声。有很多时候,老百姓不骂,就是对政府的褒奖,不一定真的来夸。可惜能明白并理解这一道理的并不多。

但是在新闻通报中,我发现对之前主动为肇事司机顶包,被肇事司机父亲确认为准儿媳,网友们认为很漂亮,我觉得很冷血很蛇蝎的同车女子却只提了一句“确认事发时,肇事车内共2人,其中1人为驾车肇事者魏志刚,另1人为魏的女友范某某。”似乎这件事只与魏志刚有关,为了保护不相关人的权益,还只对她称范某某。这个范某某比范跑跑“强”的多,范跑跑连亲妈都不救,范某某却为了自己的准丈夫勇于顶包。可是她真的与此事无关吗?如果不是媒体对此事的第一次报道有误,那么我想针对这个范某某是否触犯了我国刑法规定的包庇罪,可以研究一下。

根据《南方都市报》报道:事故发生后,保时捷车内一名范姓女子曾向交警表示,自己才是司机。对此,交警昨天凌晨已经做出认定,司机是魏志刚。“范是我儿子的未婚妻,我的准儿媳。”魏志刚的父亲魏民轩对记者说。有人偷偷告诉记者,两人感情好,女人觉得自己没有工作,希望为魏志刚顶包。这里我们仅以媒体的一面之词做为研究的前提,如果当时范某某没有提出顶包,那么也希望交警同志及时说明澄清。

什么是包庇罪?窝藏、包庇罪,是指明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物,帮助其逃匿或者作假证明包庇的行为。本罪为选择性罪名,具体包括窝藏罪和包庇罪。 其中窝藏,是指为犯罪的人提供隐藏处所、财物,帮助其逃匿的行为。包庇,应限于向司法机关提供虚假证明掩盖犯罪人。本案中范某某的行为属于提供虚假身份证明掩盖真实犯罪人的行为,应属包庇行为。

刑法第三百一十条明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物,帮助其逃匿或者作假证明包庇的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑。犯前款罪,事前通谋的,以共同犯罪论处。本案中明显无事前通谋,如果有通谋,恐怕他们的共同罪名就应该是故意杀人,而不是交通肇事了。那么重点是范某某是否明知魏志刚的行为。

本罪有一个重要特征是“明知”被隐藏包庇的人是犯罪的人而进行包庇。不知其犯罪而出于亲情等其他因素帮助接济犯罪人的,不构成本罪。也就是说包庇人可以肯定的知道被包庇人的行为已经触犯刑法并且清楚其接受法律惩处后的结果,而本案发生时,范某某眼睁睁看着被害人被撞飞,可以知道后果何其严重,她与魏志刚同行且为准爱人,必然知道其喝酒与否,也就必然知道喝酒-撞人这之间的关系的严重性。纵使其原本不知撞人有多严重,可是胡斌案才过去三个月,宣判也是刚刚的事,这样的强力普法,做为范某某无论如何都是应该“明知”魏志刚的行为已涉嫌交通肇事罪的。在这种情况下,还毅然决然的主动承担责任,公然顶包,这不是包庇罪又是什么呢?事情的严重性,已经不能将之列入一般治安管理的范畴内了,必然触及刑法。

如果是包庇罪,那么是否属于情节严重?窝藏包庇罪的“情节严重”一般是指,窝藏、包庇多人的;一贯或多次窝藏、包庇的;窝藏、包庇罪行严重的犯罪分子的;被窝藏、包庇的犯罪分子其间又犯下严重罪行的;窝藏、包庇被在全国范围通缉的犯罪分子的;窝藏、包庇的动机、手段十分恶劣的等。显然本案中,范某某的包庇并没有起到效果,更没有多次,魏志刚也不属于重犯,更没有多次犯罪,也没有逃跑被通缉,所以这里范某某不构成情节严重。

如果是一般包庇罪,那么是否属于包庇未遂?首先,包庇罪是否有未遂形态?犯罪未遂是指已经着手实施犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的行为。但并不是所有的犯罪都有未遂形态,直接故意犯罪可以有未遂形态,而间接故意和过失都没有未遂状态。包庇在明知的情况下而为的犯罪,显然是直接故意的犯罪。理论上我认为包庇应该是存在未遂状态的。包庇失败,而且是因为包庇者意志外的原因而导致的,就是包庇未遂。可是如果区分包庇的既遂未遂,那么如果包庇既遂,真正的犯罪人都会逃避惩罚,包庇者就达到目的,而不受包庇罪之惩罚。这样就会出现大部分包庇罪都是未遂的状况,除非包庇者主动承认或者被包庇者投案,那就涉及到中止、自首、立功的情形了,岂不是让包庇者及被包庇者占尽了便宜?因此我觉得在实践中,只要存在包庇行为,就应该不考虑未遂。本案中,范某某虽然被目击者当场揭发,但是并不能说她是包庇未遂,而应当是包庇既遂。

故此,杭州"保时捷案"肇事司机女友范某某应当涉嫌包庇罪同时被提请批捕。

杭州新七十码,一次要逮俩。



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