会计准则制定程序
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会计准则制定程序
财政部关于印发《会计准则制定程序》的通知
财会[2003]21号
国务院有关部委、有关直属机构，各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅
（局），新疆生产建设兵团财务局：
为了进一步做好会计准则制定工作，增强会计准则制定的透明度，广泛征
求社会意见和建议，我们制定了《会计准则制定程序》，现印发给你们。
２００３年７月１０日
附件：
会计准则制定程序
一、为了进一步做好会计准则制定工作，增强会计准则制定的透明度，广
泛征求社会意见和建议，特制定本程序。
二、财政部会计司（以下简称“会计司”）负责会计准则的草拟工作，实
行项目起草组负责制。项目起草组原则上以会计司各处为单位组成，吸收相关
人员参加。
三、草拟的会计准则分为讨论稿、征求意见稿、草案和送审稿。
四、会计准则的制定过程分为立项阶段、起草阶段、公开征求意见阶段和
发布阶段。
（一）立项阶段
会计司根据我国经济发展的需要，提出会计准则立项意见，向会计准则委
员会和有关方面征求意见。会计准则立项意见应包括对立项的背景和理由做出
说明。
会计司根据会计准则委员会和有关方面的意见和建议，对会计准则立项意
见做出修改调整，按规定程序报财政部领导批准后正式立项。
会计司应将立项情况向会计准则委员会通报，并向社会公布。
会计准则委员会应根据需要，结合确定的会计准则项目和立项意见，成立
项目研究组，开展课题研究，形成研究报告。
（二）起草阶段
会计准则项目立项后，会计司应即组成项目起草组，并将项目起草组的成
员及有关情况向会计准则委员会通报。
项目起草组根据所承担的会计准则项目，及时提出工作计划和时间表，在
有关研究报告和实际调查研究的基础上，起草完成讨论稿，由会计司提交会计
准则委员会征求意见，修改后形成征求意见稿。
（三）公开征求意见阶段
会计司应通过向各省、自治区、直辖市和计划单列市财政厅（局）以及国
务院有关业务主管部门印发征求意见稿、在会计准则委员会网站和其他主要媒
体上公布、召开座谈会、研讨会等形式，向社会广泛征求意见。
项目起草组应对公开征求的意见进行汇总，并根据反馈意见对征求意见稿
进行修改，形成草案，由会计司再次提交会计准则委员会征求意见。
（四）发布阶段
项目起草组根据会计准则委员会的意见对草案进行修改，形成送审稿，会
计司按规定程序报送财政部领导审定后，由财政部发布并组织实施。
五、已经发布实施的会计准则，如需进行重大修订，修订程序同上。
六、本程序自财政部发布之日起生效。
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法治建设初级阶段司法权的适度强化
——以能动司法为重点的分析
尹振国
“国无恒强，无恒弱，奉法强则强，奉法弱则弱”，依法治国，建设现代化的民主法治国家是我们必然的选择。鸦片战争以降，古老的中国社会经历了“三千年未有之大变局”，随之开始了近现代化的艰难转型，这一过程一直持续到今天。其中的艰辛与盲目、痛苦与执着、血泪与战火难以详尽。在这一历程中，1901年沈家本主持修律开启了中国法治百年历史。1997年，中国共产党第十五次代表大会报告把“依法治国，建设社会主义法治国家”确定为治理国家的基本方略，这是中华民族百年法治探索的结果，是中国人历经屈辱和苦难的觉醒，是中国人开眼看世界致力于中华民族伟大复兴的理性认识。
法治的本意是，“已成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律又应该是制定得良好的法律。”法治和人治的根本区别不在于有没有法、依不依法、守不守法，而在于国家权力在法之上还是在法之下、是人依法还是法依人。依照法治的标准，环视今日之世界，大多数国家已经是法治国家。从世界发达国家的法治建设经验来看，他们建设现代法治国家的实质性阶段，从时间上来看，通常不过二、三十年。从1997年正式宣布建设法治国家开始，时间已经过去整整12年了。但是，无论从法律制度本身的规模和质量来看，还是从法律制度在社会生活中的运行状况来看，我国的法治建设水平还是相当落后的。当前，中国的社会控制机制正在经历由意识形态控制向法律控制的转变过程，正在经历由人治或半人治向法治的转变过程。实际上，一国的法治建设水平总是和一国的经济建设水平、政治民主化程度、历史文化传统、社会发展阶段有着密切的关系。我国正处于并将长期处于社会主义初级阶段的国情决定了我国现阶段的法治建设仍然处于初级阶段。
作为现代国家三大权力之一的司法权（本文所称的司法权是狭义的，仅指法院的权力），在法治建设中发挥着核心的作用。在法治建设初级阶段的背景下，司法权的配置和运行总是要受到现实的经济、政治、文化的制约。中国社会正处于传统社会向现代社会转型的时期，正处于工业化、城镇化、现代化的初期，正处于人民内部矛盾凸显期、刑事犯罪高发期、对敌斗争复杂期。在这样的时代背景下，司法权如何积极回应社会的发展需要，如何更好地履行自身的职责。这是我们应当研究和解决的基本问题。
一、从能动司法切入
能动司法或者称为司法能动主义（judicial activism）是一个外来词，在中国的词典里是找不到这个词的。《布莱克法律词典》将司法能动视为一种裁判理念，是“法官在司法能动主义的指导下，将自己关于公共政策的观点和其他因素结合起来来裁判案件。通常，在这种思想指导下多会出现认定违宪以及忽略在先判例的倾向”。
能动司法实际上是在美国法律语境里使用的一个词，与美国联邦最高法院的司法审查权密切相关，是联邦最高法院司法独立、司法至上、司法权扩张的反映。
“司法不是逻辑而是经验”，司法必然随着社会的发展而变化。当社会发展的程度超过先例的容量时，必须突破先例，创造新的规则，这就是“法官造法”，也是普通法系国家司法运行的基本规律。可以说，普通法系的法官天然地具有司法能动的条件和冲动。“司法能动主义的根本宗旨是，法官应当审判案件，而不是回避案件，并且要广泛利用他们的权力，尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平——即保护人的尊严。能动主义的法官有义务为各种社会不公提供司法救济，运用手中的权力，尤其是运用将抽象概括的宪法保障加以具体化的权力去这么做……法官在宪法解释的过程中，不应当受制宪者立法意图的限制。能动主义者倾向于更少强调绝对遵循先例，主张一种广泛的司法救济权。”（[美]克里斯托弗.沃尔夫著，黄金荣译，《司法能动主义：自由的保障还是安全的威胁？》，第3-6页）
“20世纪60年代，美国最高法院在动荡的社会矛盾中主动承担了社会工程师的角色，通过判决的方式对少数民族的受教育权、公民善良违法等宪法权利确立了普遍原则。尽管有司法被动主义作为其对立面，但由于它是司法精英推动社会进步的一种方式，在美国和其他西方国家仍然有很强的生命力。另一方面，它又是普通法制度的产品，是法官造法的一种形式。”（信春鹰：《中国是否需要司法能动主义》）
所以，可以把司法能动的方法概括为不遵循先例的法官造法，目的概括为促进社会公平。
在美国，法院最初被认为是“危险性最小”的部门，表现出司法克制主义的倾向。1803年，美国联邦最高法院通过“马伯里诉麦迪逊案”的判决，确立了联邦最高法院拥有对国会和州立法进行审查的权力，可以被认为是司法能动主义在美国的起源。随着社会的发展，联邦最高法院的作用和地位日益凸显。“到了20世纪五六十年代的沃伦法院时期，能动司法或能动司法主义的观念和实践在美国发展到了极致。以首席大法官沃伦为代表的联邦最高法院多数派法官坚持自由主义的司法理念，在民权领域高举司法能动主义的旗帜，在反对种族歧视、保障言论自由和集会自由、堕胎、宗教信仰自由以及保护刑事被告人的人权等许多问题上都通过相应的判决改变了原有的法律。”（张志铭：《中国司法的功能形态：能动司法还是积极司法？》，中国人民大学学报，2009年第6期）
能动司法也是美国三权分立原则在司法中的反映。随着社会的发展，人民生活的领域不断扩大，行政权的范围和深度也呈现出不断扩张的趋势。“司法能动主义，在很大程度上就奠定在国家权力整体扩张、特别是行政权扩张的背景下。强大的行政权如果配之羁束的司法权，那么，传统的分权制衡原则就会荡然无存。可以认为，司法能动主义是司法权扩张的一种表现，也是在资本垄断经营背景下，权力关系重新博弈，或者重新安排权力制约关系的一种方式。”（《权力扩张与司法能动：第四届全国法律方法论坛闭幕词》）
今天的司法能动主义已经延伸至司法审查之外的其他司法活动中，现在要给司法能动主义下一个准确的定义是很难的，因为历史上有很多流派和学者以各种理论来定义过这个概念。从比较法学的角度来讲，司法能动主义也可以做多元的解释。（范愉：《诉前调解与法院的社会责任：从司法社会化到司法能动主义》，《法律适用》，2007年第11期）尽管可以对司法能动主义做多元解释，但是它的原始涵义还是没有改变。
在国内比较早地探讨“能动司法”的学者是中国社科院法学研究所的信春鹰，她在《中国是否需要司法能动主义》一文中指出：司法能动主义的共同标志是法官更多地把自己看做社会工程师而不是单纯适用规则的法官。司法能动主义在中国有可能性和必要性，其在中国是指最高院法官的“造法性”解释。（信春鹰：《中国是否需要司法能动主义》）
自2008年国际金融危机以来，世界经济面临着巨大的困境。我国作为世界经济中重要的一员，也面临着严峻的考验，而法院系统也面临着许多新的问题和挑战。为响应中央提出的“保增长、保民生、保稳定”的号召，最高人民法院要求各级法院“要充分发挥能动司法的作用，运用法律手段调节经济社会关系，为有效应对国际金融危机做贡献”。（王胜俊：《充分发挥司法能动作用，保障经济平稳较快发展》）最高人民法院院长王胜俊指出：“我们所讲的能动司法，简而言之，就是发挥司法的主观能动性，积极主动地为大局服务，为经济社会发展服务。”“我国的能动司法有三个显著特征，即紧紧围绕服务经济社会发展、维护社会和谐稳定、保障人民合法权益的要求，积极运用政策考量、利益衡平、柔性司法等司法方式履行司法审判职能的服务型司法；主动开展调查研究，认真分析研判形势，主动回应社会需求，切实加强和改进工作，主动延伸审判职能，积极参与社会治理，主动沟通协调，努力形成工作合力的主动型司法；根据经济社会发展要求，未雨绸缪，超前谋划，提前应对，努力把矛盾纠纷解决在萌芽状态的高效型司法。”（王胜俊：《坚持能动司法，切实服务大局》，2009年8月28日在江苏高院调研座谈会上的讲话。）
从以上的分析我们可以看出：中西语境下的司法能动是不同的。西方语境下的司法能动是基于三权分立制衡，法官通过行使司法审查权来解释宪法，以此促进公共利益，追求社会公平。具有法官造法或者说是一种准立法权的性质。它主要是联邦最高法院法官的司法活动。由于中国的政治架构和司法体制在根本上是不同于西方的，所以中国语境下的司法能动也是不同于西方的。中国语境下的司法能动更多的是强调各级法院本身司法职能的实现，重视司法的纠纷解决和稳定社会功能的发挥。其司法能动的实践主要集中在基层法院和民商法领域。换句话说，我们的能动司法是“法院努力履行审判职能意义上的能动，而不涉及也不可能涉及司法职能的扩张以及不同部门之间的权力位移……可以用积极司法的概念置换能动司法。”（张志铭：《中国司法的功能形态：能动司法还是积极司法？》，中国人民大学学报，2009年第6期）
二、司法为何要能动
从上面的论述，我们可知，中国语境下的司法能动立足于司法权基本功能的实现，还不是司法权的扩展，与司法审查权更是毫不相干。下面我们来分析一下我国司法能动的背景和原因：
1、回应政治的需要。任何一国的司法体制都与一国的政治体制有关。因此，不可能绝对排除政治对司法的影响，而且司法本身也是政治的一部分。“仔细看一下如屡屡受到称赞的马伯里诉麦迪逊案，会发现，此案判决的伟大并不是因为脱离了政治，而恰恰因为其充满了政治，而恰恰因为其充满了政治，以及法官的政治智慧。”（苏力：《关于能动司法》，《法律适用》，2010年第2、3期）西方国家基于多党执政、轮流执政的事实，要求司法不偏向于任何一个党派，做了法官就不能从事任何党派的活动。我国是中国共产党领导下的社会主义国家，中国共产党是执政党，其他民主党派是参政党，这是人民的选择，历史的选择。我国的政治体制决定了党对政法工作的绝对领导，在司法权行使的过程中，要不折不扣地坚持党的路线、方针、政策。胡锦涛总书记指出：“政法工作是党和国家工作的重要组成部分，必须在党和国家工作大局下开展，为党和国家工作大局服务。”（胡锦涛：《立足中国特色社会主义事业发展全局，扎扎实实开创我国政法工作新局面》，《人民日报》2007年12月26日）周永康强调：“政法机关作为人民民主专政的国家机器，担负着巩固共产党执政地位、维护国家长治久安、保障人民安居乐业、服务经济社会发展的神圣使命，能否坚持正确的政治方向，关系到中国特色社会主义事业的兴衰成败。”（周永康：《坚定不移地做中国特色社会主义事业的建设者和捍卫者》，《求是》）因此，我国的法院不仅承担着裁判的职能，而且担负着执行党的政策的政治职能。法院作为中国特色社会主义事业的建设者、捍卫者，必然要担负为大局服务，为经济社会发展服务的职责。社会主义的司法制度从不讳言法院的工具作用，“不但法院，整个国家都是工具，党也是工具。”（董必武：《改善审判作用》，《董必武法学文集》，法律出版社2001年版，第255页）
2、回应维护社会稳定的需要。邓小平同志指出：“中国的问题，压倒一切的是需要稳定。没有稳定的环境，什么都搞不成，已经取得的成果也会失掉。”我国正处于人民内部矛盾凸显期、刑事犯罪高发期、对敌斗争复杂期，各种矛盾和社会问题层出不穷，维护社会稳定的任务日益繁重，难度也不断加大。社会安全稳定是人们生存与发展的第一需求，“富裕与安定是人民群众的根本利益”。从中央到地方，各级国家机关都高度重视“维稳”工作。司法的一个重要功能是解决纠纷。司法具有专业性、终局性、权威性的特点，司法在解决纠纷方面具有天然的优势。因此，法院在整个“维稳”体系中处于十分重要的位置，“要充分认识人民法院调处和裁决纠纷、维护社会公平正义的社会功能，通过合法的专业司法行为把积极主动调和解决矛盾作为最硬的道理、最硬的任务，排除阻碍经济社会发展的消极因素和问题，能动地促进经济社会发展。”（罗殿龙：《能动司法构建和谐社会背景下的广西实践》）法院参与接访、调解的活动越来越多，维稳的任务越来越繁重。
3、回应社会发展的需要。随着我国市场经济高速发展、民主法治的进步、网络时代的到来，人民的权利意识日益增强，通过司法维护自身权益的做法越来越普遍，中国法院迎来了“诉讼爆炸”的时代。2009年的最高人民法院工作报告显示：“2009年，最高人民法院受理案件13318件，审结11749件，同比分别上升26.2％和52.1％；地方各级人民法院受理案件1137万余件，审执结1054万余件，结案标的额16707亿元，同比分别上升6.3％、7.2％和16.4％。”许多基层法院每年要受理七八千甚至上万件案件，法官每人每年承办的案件也在150件以上。案件大幅增长，而法官的人数却没有增加，案多人少的矛盾十分突出。另外，由于中国存在城乡二元的社会结构，占人口绝大多数的农民法律意识比较淡薄，律师在城市多而在农村少，农民很少享受到律师的法律服务，对现代社会的游戏规则也不熟悉。我国的法律制度移植于西方，它是基于工商业社会、陌生人社会的制度设计，与农村小农经济、熟人社会的实际状况存在抵牾。因此，在城镇化还未充分完成之前，在涉及农民的民商事案件中强调当事人主义，可能会遭受农民的不理解、不支持，甚至“信访不信法”。“在这一时期，人民法院提出公正与效率，公正司法、一心为民，党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上，为大局服务、为人民司法等等司法理念，强调宽严相济，调解优先、调判结合，定分止争、案结事了，司法群众路线，法律效果与社会效果统一等等司法政策，在本质上都体现了人民法院正在回归能动司法，积极回应变革时代的司法需求。”（公丕祥：《能动司法：当代中国司法的基本取向》）
4、回应提升司法公信力的需要。公正是司法的灵魂。司法是正义的最后一道防线，腐败会导致这最后的防线崩溃，社会再无公平正义可言，司法腐败是最大的腐败，人民往往对司法腐败反应最强烈、最痛恨。英国17世纪伟大思想家弗兰西斯•培根在《论法律》中有一句名言：“一次不公正的裁判，其恶果甚至超过十次犯罪。因为犯罪虽是无视法律———好比污染了水流，而不公正的审判则毁坏法律———好比污染了水源。”最高人民法院副院长、大法官黄松有贪腐案令世人震惊，法院的公信力受到严重的挑战。“法官是穿着法袍的法律”，如果法官腐败，则从源头上毁坏了法律的严肃性，使人们失去对法律的信任感，动摇人们对社会公平、正义的信心，从而危及社会的正常秩序和政治稳定。最高院的提出的“五个严禁”、“能动司法”、“人民法官为人民”、“学习法官陈燕萍”，都是拉近司法与民意的距离，树立人民法院公信力的重大举措。
“有为才有位”，可以说，能动司法是人民法院以社会主义法治理念为指导，以充分发挥司法的职能作用为手段，以树立司法公信力、促进社会和谐为目的的重大举措。
三、防止司法能动异化的两个逻辑前提
我国的能动司法是司法本身的职权的强化，不是司法权相对于行政权、立法权的扩张，也不违背司法中立性原则(司法权相对于行政权来说是中立的，而不是绝对中立)。由于我国的能动司法在理论和实践上还处于探索阶段，如何防止司法能动异化为“司法盲动”，并最终滑向“法律虚无主义”？如何防止地方党政机关假借司法能动主义搞地方保护主义、干涉法院审判，使法院陷入“地方化”、“行政化”的陷阱？如何防控司法权的滥用？这都是我们在司法实践中必须思考和加以解决的问题。
（一）第一个逻辑前提——强化司法权
“政法机关（包括法院）是中国特色社会主义事业的建设者和捍卫者”，可见，执政党赋予了法院重大的职责，寄予了殷切的希望。但是，从现实来看，法院在国家权力体系中最弱，在国家管理体制中还是比较低的一环，其社会正义的最后一道防线还比较弱。与行政部门、立法部门相比，司法部门是“最不危险的部门”，
“行政部门不仅具有荣誉地位的分配权，而且执掌着共同体的武力。立法机关不仅掌握财权，且制定调整每个公民的权利与义务的规则。与此相反，司法部门既无军权、又无财权，既不能支配社会的力量，也不能支配社会的财富，而且不能采取任何主动的行动。故可正确断言：司法部门既无强力、又无意志，而只有判断；而且即使为实施其判断亦需借助于行政部门的力量。”（《联邦党人文集》）“史上最牛公函事件”中，管委会竟然发公函警告法院，利用行政手段干扰法院的审判。（《管委会发函警告法院，法律沦为笑柄》，2010年6月29日，《新京报》）现代法治的要义是以法律制约权力。汉密尔顿指出：“最有助于维护法官独立者，除使法官职务固定外，莫过于使其薪俸固定……对某人的生活有控制权，等于对其意志有控制权。”同样，对法院物质基础有控制权，等于对法院有控制权。现实中，地方法院的财权、用人权掌控在地方政府手中，如何叫法院公正地处理案件？如何叫法院规制政府的权力？因此，要使法院能动起来，必须强化司法权，最起码要保障法院的审判权、执行权不受任何干扰地、公正地行使。这里所谓的的强化是指“使之坚强巩固”的意思。
司法具有两个重要的功能，其一是解决纠纷，其二是实现规则之治。从现实的情况来看，中国社会正处于社会转型时期，各种社会矛盾和问题凸显，因此解决社会纠纷、消除社会矛盾是更为迫切的需要。但是，从建设法治社会，追求社会矛盾纠纷的普遍、彻底地解决，避免治乱兴衰、人亡政息的角度来说，实现规则之治，形成法律秩序，树立司法权威则更有价值。从应然的角度来讲，我国不同层级的法院应当有不同的功能定位：最高人民法院和高级人民法院侧重于确认规则、统一法律的适用，中级人民法院和基层法院侧重于解决纠纷。美国的司法能动实践主要是联邦最高法院通过判决形成公共政策，以此推动社会发展。中国的司法能动以贯彻党和国家的政策和解决纠纷为主。因为“能动司法产生有三个条件：一是司法精英解释群体的存在；二是社会对通过司法解释完善国家的法治体系具有高度的期待。三是通过具体案件的审理产生的对普遍规则的要求”。（信春鹰：《中国是否需要司法能动主义》）从有利于法治建设、统一法律适用的角度来讲，能动司法的实践最好集中在最高人民法院和高级人民法院。
法治的发达程度总是和经济社会的发展程度密切相关的。从我国法治国家建设的进程来看，目前还处于初级阶段。但是按照《中国现代化报告２００７》在对有关数据进行分析后预计，如果按照中国１９８０年至２００４年的速度估算，中国可能在２０１５年前后完成第一次现代化，达到１９６０年发达国家的水平。（第一次现代化指从农业时代向工业时代、农业经济向工业经济、农业社会向工业社会、农业文明向工业文明的转变过程及其深刻变化。《2015中国完成第一次现代化》，《成都日报》，2007年1月29日）按照《国家中长期教育改革和发展规划纲要》的估计，中国在2020年中国可能将成为唯一一个大专以上人口接近2亿的国家。（何鹏：《2020年我国近2亿人有大学学历》，载《国家财经周刊》，2010年3月15日）随着现代化的完成和我国人口素质的提高，制约法治国家建设的很多不利因素将不复存在。如果现在不对我国司法体制进行现代化的改造，法治发展程度将会落后于社会的发展。
从目前的情况来看，要花气力解决地方法院地方化、行政化的倾向。
1、破除司法地方化。司法权是国家主权的一部分，具有中立性和国家统一性的特征。法官在审理案件的时候，适用的是国家的法律，是诉讼主体之间的中立者，是介入国家与社会、政府与公民、公民与公民之间的公正裁决者。司法权的国家统一性特征决定了它必须作为一项统一的、不可分割的权力被行使，司法权只能由国家法院来行使，法官只能是国家的法官，法院只能是国家的法院。“对任何其他权力或者机关负责都将最终影响到司法权的独立性、中立性与权威性，因为任何对其他权利或机关负责的结果都将使干预变得不可避免。在国家立法权、行政权与司法权三项权力中，司法权是唯一不可被分割和下放的权力，司法权的被分割与下放（此即司法地方化）将不但无助于三权中最薄弱之司法权的强大，最终还将因为司法的割据影响到国家的统一。”（孙澈：《司法、司法权及其他》，《法律适用》，2003年第8期）。
在目前的权力框架下，司法权是分散的，法院按照行政区划设置，地方法院称为名副其实的“地方法院”，我国地方法院无独立的用人权、财权受制与之同级的地方政府，这直接导致法院听命于地方政府，丧失中立、公正的品格，给司法地方化和地方保护主义打开方便之门。司法地方化的后果就是：在涉及到外地人与本地人的纠纷或者涉及到公民与本地政府的纠纷时，法院很难做出公正的裁判。公民宁可信访也不信法。因此，要想发挥司法的能动作用，而不使之沦为地方保护伞，必须坚决戒除司法地方化。
2、破除司法行政化。张卫平教授曾对我国法院体制行政化下过定义。他认为：“法院体制行政化是指法院在整个体制构成和运作方面与行政管理体制构成和运作有着基本相通的属性，是按照行政体制的结构和运作模式建构和运行的。”（张卫平：《我国法院体制的非行政化——一种法院体制改革的基本思路》、《法商研究》，2000，3）这里的法院体制行政化实际上指的是司法体制的行政化。司法行政化表现在内外两个方面：在内部，广泛存在着案件审批制度，重大疑难负责案件由庭长或者审委会定案，承办法官无自主权，法院管理行政化，法官职务行政化；在外部，地方法院似乎称为上级法院或者本级党政机关的一个部门，宪法地位难以落实。司法行政化违背了司法规律，使司法权行政化，破坏了司法公正、阻碍了法官独立审判权力的实现，影响了司法的审级制度，加剧了司法地方保护主义，不利于国家的政令统一。同样，要想实现党的政策和法律的统一贯彻执行，必须破除司法行政化。
（二）第二个逻辑前提——制约司法权
司法能动主义在美国最初是作为一种批判法官和判决的武器来使用的，用于指责法官们不受本分、扩张司法权用于干涉其他政府部门的权力。（《冷眼以观司法能动性》）权力具有扩张的本性，“权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败”。如果司法权得不到规制，那么这种维护公平正义的权力也会蜕变为侵害公民权利、危害社会的工具。从这个意义上来说，当前的司法腐败的根源之一在于司法权没有受到有效的规制。要想遏制司法腐败，必须有效监督和制约司法权。
我国的司法能动是司法职能的加强和延伸，司法能动也要适度，不能搞违背司法的规律、超越司法的边界搞司法“盲动”。
1、司法能动不能超越司法的界限。司法权的本质是一种裁判权，“无纠纷无法官”、“无纠纷无司法”，司法权的行使要以案件纠纷为前提，同时必须要有当事人起诉到法院，司法权才能启动。所以，“只要没有依法提出诉讼的案件，司法权并没有用武之地，司法权存在那里，但可能不被行使。”（托克维尔：《论美国的民主》，商务印书馆1988年版，第110页）但是，司法被动主义不是绝对的，它是相对于行政权而言的。法官可以在法律容许的范围内运用智慧化解矛盾纠纷、填补法律漏洞、向社会发出司法建议等等。
2、司法能动不能超越法律的界限。司法能动是有界限的，这个界限就是法律。司法能动如果跃出了法律的范围，就丧失了司法应有的品格，不仅不会给社会带来好处，反而会破坏法治，侵犯公民的权利。因此，司法能动要适度，“应该有其坚守的边界和分际，人民法院必须在法律规定和国家政策允许的框架内行使法定的职能，制定相关的措施。”（王国龙：《通过司法方法实现社会的和谐——2007年全国司法方法与和谐社会建设学术研讨会综述》，载陈金钊、谢晖主编：《法律方法》第7卷，山东人民出版社2008年版）
四、结语
司法不能游离于社会发展之外，必须随着社会发展的状况相适应。中国在法系上属于大陆法系国家，没有法官造法的传统。因此，中国的能动司法不具有准立法的性质，其实质是司法职能的强化和延伸。司法能动要尊重司法的规律，坚守法律的边界。
我县医药购销领域商业贿赂犯罪防治浅析
医疗腐败是当前的社会热点问题，医疗腐败不仅损害了国家的利益，更直接损害了广大消费者的合法利益。据统计，2003年以来，我县检察机关共依法查处医药领域商业贿赂犯罪案件7件 7人，约占所查办商业贿赂犯罪案件总数（28件28人）的16%。这说明商业贿赂在我县卫生系统呈现多发高发的态势已不容勿视。因此，研究医药领域商业贿赂犯罪的特点及产生的原因，探索防治的策略，对控制和减少医药领域商业贿赂犯罪、保障消费者的合法利益及社会的和谐与稳定，推进我县卫生事业健康发展，具有重大意义。
一、医药购销领域商业贿赂犯罪的特征。
1、隐蔽性强。实际操作中，药品和医疗器材购销渠道单一，缺乏价格透明度和公开的竞争环境，多数为供货方主动上门推销，通过秘密的方式向个人或单位支付财物，其所支付的金额款项通常以伪造财务会计帐薄等非法形式进行掩盖。这便形成主管领导或负责采购的人员与销售人员间的“单线联系”，少数腐败分子乘机“暗箱操作”，在上项目和大额购销活动中进行幕后交易，从中收受贿赂。
2、目的明确化。供销商暗中给予医疗单位或者个人财物或者其他利益，目的是希望获取交易机会，从而将自己的药品、医疗器材“打进去”销售，或者通过“二次促销”给予某些医务人员“回扣费”，以提高药品销售量。
3、手段多样化。随着社会经济的发展和查处力度的加大，商业贿赂的花样不断翻新。供销商通常以财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人。如给付对方单位或者个人货币现金、有价证券、物品、礼品、佣金、“赞助费”等；为对方单位中的有关人员提供国内外各种名义的旅游、考察等等。
4、窝案串案多。医药购销领域业务范围广，涉及部门多，呈网络分布，一旦有犯罪发生，往往是窝案串案。涉案人员往往是一把手、主管领导、药事委员会成员、采购员、主治医生等。如2005年，我院查处的原县医院院长杨某、副院长赖某、药品采购员吴某就是典型的受贿窝案。
二、医药购销领域商业贿赂犯罪产生的成因。
1、利益驱动，见利忘义。少数医务人员，看到在改革大潮中有人大把赚钱，生活奢侈，而自己辛辛苦苦工作多年，却不如人家一笔生意赚得多，导致明显的心理失衡，部分意志薄弱者，从此放松世界观改造，抵不住诱惑，经不起考验，偏离了人生追求的轨道，成为金钱的“奴隶”。另方面，许多药品和医疗器械的生产企业将贿赂视为必要的业务费用，营销人员的工资、奖金与个人销售额直接挂钩，导致营销人员不择手段拉拢、贿赂有关人员。在金钱面前，少数医务人员的职业道德逐渐丧失，养成了不给钱不办事，多给钱多办事，甚至主动索取贿赂的恶习，把职权变成了摇钱树。
2、滥用优势。医药行业的特殊性是产生医药购销领域商业贿赂的根本原因。首先，我国长期以来施行“医药不分家”的模式，在制度上“以药养医”为医生利用诊疗过程中的处方权收取药品回扣创造了条件。其次，医患双方信息不对称，在诊疗过程中，病人对于医学知识的缺乏使得其在治疗各个环节都只能听从于医生。因此，用什么药、用多少药完全取决于医生的处方，医生完全可以选择价格高、回扣多的药品。加上有些医院施行的奖励机制往往以医生业务过程中所开的处方数挂钩，按月结算奖金，更使多数医生开“回扣药”。
3、管理机制不完善。我国目前处于经济转轨时期，医疗卫生管理机制不完善，相配套的法律法规的制定以及调控手段还不健全，在某种程度上为卫生系统一些腐败现象的发生提供了权钱交易的方便。最明显的就是药品、医疗器械经销市场不完善，招标体制不规范，流于形式，特别是药品、医疗器械招标的范围和地域较小，造成了采购环节上的普遍行贿受贿。目前我市药品的集中招标制度，使药品中标定价与实际成本有一定的差距，就是说利润空间较大，医药经营商完全可以降低中标定价暗中与购进单位特别是跟标卫生医院进行议价交易，这就给购与供双方创造了贿赂条件。
4、监督机制不健全、不落实。从查处的案件看，涉案单位在机制建设上，存在一手硬、一手软的现象，业务工作方面都有一套比较完善的规章制度，但纪律作风、廉政建设方面的监督制约机制比较薄弱，缺乏切实有效的监督、约束。一是因药品、医疗器械经销市场不完善，招标体制不规范，容易形成“暗箱操作”，使有监督职责的部门、人员无法实施监督；二是心术不正者在药品、器械采购中，以亲自把关、实地考察、调查摸底等借口，挖空心思创造单独与对方洽谈业务的环境，有意逃避有效监督。三是庞大的系统导致主管部门“心有余而力不足”，想监督又监督不了。
三、医药购销领域商业贿赂犯罪的防治策略
在现有招投标体制的情况下，作为县级卫生系统只能参照执行，为有效地防治我县医药购销领域商业贿赂的发生，要结合实际做好如下工作。
1、强化教育，提高医务工作者的素质。一是加强党的宗旨教育，按照“三个代表”重要思想的要求，牢固树立医务工作人员正确的世界观、人生观、价值观，树立全心全意为人民服务的思想，提高免疫力，严格自律、自重、自省、自警、自励，自觉抵制权钱交易等腐朽思想的侵蚀。二是加强廉政教育。在整个行业大力倡导端正的医德医风，教育广大医务工作者要以党和人民利益为重，廉洁行医，恪守“救死扶伤、治病救人”职业宗旨，杜绝收受红包、回扣、提成等有损“白衣天使”形象的不廉行为，切实纠正医疗服务中的不正之风。三是加强法制教育。在抓好业务学习的同时，重点加强对领导干部和重要岗位人员的法纪教育，筑牢思想防线，严格依法办事，避免“失足成恨”的悲剧上演。
2、完善管理制度，规范医疗服务行为。建立健全内部自律机制，发现问题及时纠正；修订完善有关医药购销和管理的规章制度，从源头上预防商业贿赂行为的产生。一是健全财务管理制度，加大资金监管，规范医院的收支管理。要大胆探索改革医院的运行机制和完善医务人员收入分配制度，将工作岗位、工作技术和风险程度、工作数量、服务质量与效率、医德医风等作为分配要素纳入目标考核体系，建立医务人员收入不直接与医疗收费直接挂钩的分配制度。严查和杜绝科室承包、收入分成、小金库等违规行为。建立医务人员医德医风考评档案制度、医院目标管理考核制度以及班子考核管理制度。二是认真推行和完善院务公开制度。采取多种形式，全面、及时、真实向社会公开医疗服务项目及收费标准、药品及医用耗材价格、医疗服务流程等；健全并严格执行住院费用清单制度和费用查询制度，增加收费透明度，以尊重群众的知情权和监督权。三是完善用药管理规章，规范用药行为。要制定用药知情同意制度，公布药品价格，在不影响疗效的情况下，列出一部分药品供患者自己选择；对群众反映不良的医务人员，要及时批评教育，防微杜渐，防患于未然，从而建立起良好的用药秩序。四是严格处方管理，加强处方监督。要针对各科室的特点，建立一套有效的监督机制，药事领导小组可以抽调专家成员定期、不定期对处方进行随机抽查，对出现大处方要及时分析，要求开方医生说明情况；对滥用高价药品的违规人员，要严肃处理；每月对用药量大的用药人和药品进行公布，请医生及群众监督。
3、明确行业规则，规范药品采购操作程序。首先要严格执行药品、医疗器械、医用耗材、医用试剂等的集中采购招标制度，对列入招标采购范围的药品、器材等要100%实行集中招标采购，推进和完善“新药购进阳光工程”。要充分发挥药事领导小组的作用，在药品、器材采购中要本着公正、公平、公开，为患者考虑和服务的宗旨，增强采购透明度。在采购药品时，随机抽调人员组成临时药事领导小组，并邀请医院纪检、行风办有关人员参与监督，将药品回扣拒之院外。其次要坚持医院用药申请制度。“新特药”由医院各科室集体研究提出申请，常规药品均由医院药剂科集体研究决定，拟出购药计划，统一汇总提交医院药事领导小组讨论决定。第三，在药事领导小组的成员中，吸收有中、高级职称的医生参与，扩大药事领导小组组织，并实行药品采购部门人员轮岗制。第四，预防关口前移，推行医务人员廉政承诺制。主管机关可与各医疗下属单位签订《拒绝医药购销商业贿赂承诺书》，各医疗单位与药品经营企业签订《药品购销廉洁协议书》，院方与医务人员可签订廉政承诺书，明确廉政责任，自觉抵制贿赂犯罪。
4、创新监督制约机制，加强自身的管理与监督。进一步完善纠正医药购销领域中的不正之风的监督制约机制。以完善的制度，加强内涵建设，规范医院管理，形成按制度办事、靠制度管人的机制。要加强对药品采购、高精尖设备购置、临床新技术应用等项目的科学监管，将医院的科学管理变成工作的常态，从而形成行风工作的长效机制。建立纪检监察联络员制度，在各医疗单位任命二名以上政治素质较高、富有正义感的医务人员为纪检监察联络员，付于其职责和权力，加强对所在单位的领导、药事领导小组成员、采购员等在药品、医疗设备购销环节的监督，对主治医生收受药品回扣的监督，使局机关更好地掌握了解基层单位的情况，以拓宽监督渠道。
5、惩防并举，积极营造良好的法治环境。检察机关要切实履行法律赋予的职能，积极运用严厉打击这一预防措施中最有效、最有力度的手段，对医药领域商业贿赂犯罪案件依法严厉查处，达到办理一案、教育一片的效果，充分发挥打击犯罪过程中所蕴涵的预防功能。同时，将结合执法办案，积极开展职务犯罪预防工作，用医疗卫生行业中的典型案例，以案释法，广泛开展法制宣传和警示教育。要加强调查研究工作，针对新形势下医药领域商业贿赂犯罪的特点和规律。要充分发挥社会化大预防网络的作用，形成上下联动、左右互动、齐抓共管的工作局面，积极营造良好的法治环境，有效地遏制医药领域商业贿赂犯罪的发生。（广东省五华县人民检察院：彭 宙 魏京宁）
——以能动司法为重点的分析
尹振国
“国无恒强，无恒弱，奉法强则强，奉法弱则弱”，依法治国，建设现代化的民主法治国家是我们必然的选择。鸦片战争以降，古老的中国社会经历了“三千年未有之大变局”，随之开始了近现代化的艰难转型，这一过程一直持续到今天。其中的艰辛与盲目、痛苦与执着、血泪与战火难以详尽。在这一历程中，1901年沈家本主持修律开启了中国法治百年历史。1997年，中国共产党第十五次代表大会报告把“依法治国，建设社会主义法治国家”确定为治理国家的基本方略，这是中华民族百年法治探索的结果，是中国人历经屈辱和苦难的觉醒，是中国人开眼看世界致力于中华民族伟大复兴的理性认识。
法治的本意是，“已成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律又应该是制定得良好的法律。”法治和人治的根本区别不在于有没有法、依不依法、守不守法，而在于国家权力在法之上还是在法之下、是人依法还是法依人。依照法治的标准，环视今日之世界，大多数国家已经是法治国家。从世界发达国家的法治建设经验来看，他们建设现代法治国家的实质性阶段，从时间上来看，通常不过二、三十年。从1997年正式宣布建设法治国家开始，时间已经过去整整12年了。但是，无论从法律制度本身的规模和质量来看，还是从法律制度在社会生活中的运行状况来看，我国的法治建设水平还是相当落后的。当前，中国的社会控制机制正在经历由意识形态控制向法律控制的转变过程，正在经历由人治或半人治向法治的转变过程。实际上，一国的法治建设水平总是和一国的经济建设水平、政治民主化程度、历史文化传统、社会发展阶段有着密切的关系。我国正处于并将长期处于社会主义初级阶段的国情决定了我国现阶段的法治建设仍然处于初级阶段。
作为现代国家三大权力之一的司法权（本文所称的司法权是狭义的，仅指法院的权力），在法治建设中发挥着核心的作用。在法治建设初级阶段的背景下，司法权的配置和运行总是要受到现实的经济、政治、文化的制约。中国社会正处于传统社会向现代社会转型的时期，正处于工业化、城镇化、现代化的初期，正处于人民内部矛盾凸显期、刑事犯罪高发期、对敌斗争复杂期。在这样的时代背景下，司法权如何积极回应社会的发展需要，如何更好地履行自身的职责。这是我们应当研究和解决的基本问题。
一、从能动司法切入
能动司法或者称为司法能动主义（judicial activism）是一个外来词，在中国的词典里是找不到这个词的。《布莱克法律词典》将司法能动视为一种裁判理念，是“法官在司法能动主义的指导下，将自己关于公共政策的观点和其他因素结合起来来裁判案件。通常，在这种思想指导下多会出现认定违宪以及忽略在先判例的倾向”。
能动司法实际上是在美国法律语境里使用的一个词，与美国联邦最高法院的司法审查权密切相关，是联邦最高法院司法独立、司法至上、司法权扩张的反映。
“司法不是逻辑而是经验”，司法必然随着社会的发展而变化。当社会发展的程度超过先例的容量时，必须突破先例，创造新的规则，这就是“法官造法”，也是普通法系国家司法运行的基本规律。可以说，普通法系的法官天然地具有司法能动的条件和冲动。“司法能动主义的根本宗旨是，法官应当审判案件，而不是回避案件，并且要广泛利用他们的权力，尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平——即保护人的尊严。能动主义的法官有义务为各种社会不公提供司法救济，运用手中的权力，尤其是运用将抽象概括的宪法保障加以具体化的权力去这么做……法官在宪法解释的过程中，不应当受制宪者立法意图的限制。能动主义者倾向于更少强调绝对遵循先例，主张一种广泛的司法救济权。”（[美]克里斯托弗.沃尔夫著，黄金荣译，《司法能动主义：自由的保障还是安全的威胁？》，第3-6页）
“20世纪60年代，美国最高法院在动荡的社会矛盾中主动承担了社会工程师的角色，通过判决的方式对少数民族的受教育权、公民善良违法等宪法权利确立了普遍原则。尽管有司法被动主义作为其对立面，但由于它是司法精英推动社会进步的一种方式，在美国和其他西方国家仍然有很强的生命力。另一方面，它又是普通法制度的产品，是法官造法的一种形式。”（信春鹰：《中国是否需要司法能动主义》）
所以，可以把司法能动的方法概括为不遵循先例的法官造法，目的概括为促进社会公平。
在美国，法院最初被认为是“危险性最小”的部门，表现出司法克制主义的倾向。1803年，美国联邦最高法院通过“马伯里诉麦迪逊案”的判决，确立了联邦最高法院拥有对国会和州立法进行审查的权力，可以被认为是司法能动主义在美国的起源。随着社会的发展，联邦最高法院的作用和地位日益凸显。“到了20世纪五六十年代的沃伦法院时期，能动司法或能动司法主义的观念和实践在美国发展到了极致。以首席大法官沃伦为代表的联邦最高法院多数派法官坚持自由主义的司法理念，在民权领域高举司法能动主义的旗帜，在反对种族歧视、保障言论自由和集会自由、堕胎、宗教信仰自由以及保护刑事被告人的人权等许多问题上都通过相应的判决改变了原有的法律。”（张志铭：《中国司法的功能形态：能动司法还是积极司法？》，中国人民大学学报，2009年第6期）
能动司法也是美国三权分立原则在司法中的反映。随着社会的发展，人民生活的领域不断扩大，行政权的范围和深度也呈现出不断扩张的趋势。“司法能动主义，在很大程度上就奠定在国家权力整体扩张、特别是行政权扩张的背景下。强大的行政权如果配之羁束的司法权，那么，传统的分权制衡原则就会荡然无存。可以认为，司法能动主义是司法权扩张的一种表现，也是在资本垄断经营背景下，权力关系重新博弈，或者重新安排权力制约关系的一种方式。”（《权力扩张与司法能动：第四届全国法律方法论坛闭幕词》）
今天的司法能动主义已经延伸至司法审查之外的其他司法活动中，现在要给司法能动主义下一个准确的定义是很难的，因为历史上有很多流派和学者以各种理论来定义过这个概念。从比较法学的角度来讲，司法能动主义也可以做多元的解释。（范愉：《诉前调解与法院的社会责任：从司法社会化到司法能动主义》，《法律适用》，2007年第11期）尽管可以对司法能动主义做多元解释，但是它的原始涵义还是没有改变。
在国内比较早地探讨“能动司法”的学者是中国社科院法学研究所的信春鹰，她在《中国是否需要司法能动主义》一文中指出：司法能动主义的共同标志是法官更多地把自己看做社会工程师而不是单纯适用规则的法官。司法能动主义在中国有可能性和必要性，其在中国是指最高院法官的“造法性”解释。（信春鹰：《中国是否需要司法能动主义》）
自2008年国际金融危机以来，世界经济面临着巨大的困境。我国作为世界经济中重要的一员，也面临着严峻的考验，而法院系统也面临着许多新的问题和挑战。为响应中央提出的“保增长、保民生、保稳定”的号召，最高人民法院要求各级法院“要充分发挥能动司法的作用，运用法律手段调节经济社会关系，为有效应对国际金融危机做贡献”。（王胜俊：《充分发挥司法能动作用，保障经济平稳较快发展》）最高人民法院院长王胜俊指出：“我们所讲的能动司法，简而言之，就是发挥司法的主观能动性，积极主动地为大局服务，为经济社会发展服务。”“我国的能动司法有三个显著特征，即紧紧围绕服务经济社会发展、维护社会和谐稳定、保障人民合法权益的要求，积极运用政策考量、利益衡平、柔性司法等司法方式履行司法审判职能的服务型司法；主动开展调查研究，认真分析研判形势，主动回应社会需求，切实加强和改进工作，主动延伸审判职能，积极参与社会治理，主动沟通协调，努力形成工作合力的主动型司法；根据经济社会发展要求，未雨绸缪，超前谋划，提前应对，努力把矛盾纠纷解决在萌芽状态的高效型司法。”（王胜俊：《坚持能动司法，切实服务大局》，2009年8月28日在江苏高院调研座谈会上的讲话。）
从以上的分析我们可以看出：中西语境下的司法能动是不同的。西方语境下的司法能动是基于三权分立制衡，法官通过行使司法审查权来解释宪法，以此促进公共利益，追求社会公平。具有法官造法或者说是一种准立法权的性质。它主要是联邦最高法院法官的司法活动。由于中国的政治架构和司法体制在根本上是不同于西方的，所以中国语境下的司法能动也是不同于西方的。中国语境下的司法能动更多的是强调各级法院本身司法职能的实现，重视司法的纠纷解决和稳定社会功能的发挥。其司法能动的实践主要集中在基层法院和民商法领域。换句话说，我们的能动司法是“法院努力履行审判职能意义上的能动，而不涉及也不可能涉及司法职能的扩张以及不同部门之间的权力位移……可以用积极司法的概念置换能动司法。”（张志铭：《中国司法的功能形态：能动司法还是积极司法？》，中国人民大学学报，2009年第6期）
二、司法为何要能动
从上面的论述，我们可知，中国语境下的司法能动立足于司法权基本功能的实现，还不是司法权的扩展，与司法审查权更是毫不相干。下面我们来分析一下我国司法能动的背景和原因：
1、回应政治的需要。任何一国的司法体制都与一国的政治体制有关。因此，不可能绝对排除政治对司法的影响，而且司法本身也是政治的一部分。“仔细看一下如屡屡受到称赞的马伯里诉麦迪逊案，会发现，此案判决的伟大并不是因为脱离了政治，而恰恰因为其充满了政治，而恰恰因为其充满了政治，以及法官的政治智慧。”（苏力：《关于能动司法》，《法律适用》，2010年第2、3期）西方国家基于多党执政、轮流执政的事实，要求司法不偏向于任何一个党派，做了法官就不能从事任何党派的活动。我国是中国共产党领导下的社会主义国家，中国共产党是执政党，其他民主党派是参政党，这是人民的选择，历史的选择。我国的政治体制决定了党对政法工作的绝对领导，在司法权行使的过程中，要不折不扣地坚持党的路线、方针、政策。胡锦涛总书记指出：“政法工作是党和国家工作的重要组成部分，必须在党和国家工作大局下开展，为党和国家工作大局服务。”（胡锦涛：《立足中国特色社会主义事业发展全局，扎扎实实开创我国政法工作新局面》，《人民日报》2007年12月26日）周永康强调：“政法机关作为人民民主专政的国家机器，担负着巩固共产党执政地位、维护国家长治久安、保障人民安居乐业、服务经济社会发展的神圣使命，能否坚持正确的政治方向，关系到中国特色社会主义事业的兴衰成败。”（周永康：《坚定不移地做中国特色社会主义事业的建设者和捍卫者》，《求是》）因此，我国的法院不仅承担着裁判的职能，而且担负着执行党的政策的政治职能。法院作为中国特色社会主义事业的建设者、捍卫者，必然要担负为大局服务，为经济社会发展服务的职责。社会主义的司法制度从不讳言法院的工具作用，“不但法院，整个国家都是工具，党也是工具。”（董必武：《改善审判作用》，《董必武法学文集》，法律出版社2001年版，第255页）
2、回应维护社会稳定的需要。邓小平同志指出：“中国的问题，压倒一切的是需要稳定。没有稳定的环境，什么都搞不成，已经取得的成果也会失掉。”我国正处于人民内部矛盾凸显期、刑事犯罪高发期、对敌斗争复杂期，各种矛盾和社会问题层出不穷，维护社会稳定的任务日益繁重，难度也不断加大。社会安全稳定是人们生存与发展的第一需求，“富裕与安定是人民群众的根本利益”。从中央到地方，各级国家机关都高度重视“维稳”工作。司法的一个重要功能是解决纠纷。司法具有专业性、终局性、权威性的特点，司法在解决纠纷方面具有天然的优势。因此，法院在整个“维稳”体系中处于十分重要的位置，“要充分认识人民法院调处和裁决纠纷、维护社会公平正义的社会功能，通过合法的专业司法行为把积极主动调和解决矛盾作为最硬的道理、最硬的任务，排除阻碍经济社会发展的消极因素和问题，能动地促进经济社会发展。”（罗殿龙：《能动司法构建和谐社会背景下的广西实践》）法院参与接访、调解的活动越来越多，维稳的任务越来越繁重。
3、回应社会发展的需要。随着我国市场经济高速发展、民主法治的进步、网络时代的到来，人民的权利意识日益增强，通过司法维护自身权益的做法越来越普遍，中国法院迎来了“诉讼爆炸”的时代。2009年的最高人民法院工作报告显示：“2009年，最高人民法院受理案件13318件，审结11749件，同比分别上升26.2％和52.1％；地方各级人民法院受理案件1137万余件，审执结1054万余件，结案标的额16707亿元，同比分别上升6.3％、7.2％和16.4％。”许多基层法院每年要受理七八千甚至上万件案件，法官每人每年承办的案件也在150件以上。案件大幅增长，而法官的人数却没有增加，案多人少的矛盾十分突出。另外，由于中国存在城乡二元的社会结构，占人口绝大多数的农民法律意识比较淡薄，律师在城市多而在农村少，农民很少享受到律师的法律服务，对现代社会的游戏规则也不熟悉。我国的法律制度移植于西方，它是基于工商业社会、陌生人社会的制度设计，与农村小农经济、熟人社会的实际状况存在抵牾。因此，在城镇化还未充分完成之前，在涉及农民的民商事案件中强调当事人主义，可能会遭受农民的不理解、不支持，甚至“信访不信法”。“在这一时期，人民法院提出公正与效率，公正司法、一心为民，党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上，为大局服务、为人民司法等等司法理念，强调宽严相济，调解优先、调判结合，定分止争、案结事了，司法群众路线，法律效果与社会效果统一等等司法政策，在本质上都体现了人民法院正在回归能动司法，积极回应变革时代的司法需求。”（公丕祥：《能动司法：当代中国司法的基本取向》）
4、回应提升司法公信力的需要。公正是司法的灵魂。司法是正义的最后一道防线，腐败会导致这最后的防线崩溃，社会再无公平正义可言，司法腐败是最大的腐败，人民往往对司法腐败反应最强烈、最痛恨。英国17世纪伟大思想家弗兰西斯•培根在《论法律》中有一句名言：“一次不公正的裁判，其恶果甚至超过十次犯罪。因为犯罪虽是无视法律———好比污染了水流，而不公正的审判则毁坏法律———好比污染了水源。”最高人民法院副院长、大法官黄松有贪腐案令世人震惊，法院的公信力受到严重的挑战。“法官是穿着法袍的法律”，如果法官腐败，则从源头上毁坏了法律的严肃性，使人们失去对法律的信任感，动摇人们对社会公平、正义的信心，从而危及社会的正常秩序和政治稳定。最高院的提出的“五个严禁”、“能动司法”、“人民法官为人民”、“学习法官陈燕萍”，都是拉近司法与民意的距离，树立人民法院公信力的重大举措。
“有为才有位”，可以说，能动司法是人民法院以社会主义法治理念为指导，以充分发挥司法的职能作用为手段，以树立司法公信力、促进社会和谐为目的的重大举措。
三、防止司法能动异化的两个逻辑前提
我国的能动司法是司法本身的职权的强化，不是司法权相对于行政权、立法权的扩张，也不违背司法中立性原则(司法权相对于行政权来说是中立的，而不是绝对中立)。由于我国的能动司法在理论和实践上还处于探索阶段，如何防止司法能动异化为“司法盲动”，并最终滑向“法律虚无主义”？如何防止地方党政机关假借司法能动主义搞地方保护主义、干涉法院审判，使法院陷入“地方化”、“行政化”的陷阱？如何防控司法权的滥用？这都是我们在司法实践中必须思考和加以解决的问题。
（一）第一个逻辑前提——强化司法权
“政法机关（包括法院）是中国特色社会主义事业的建设者和捍卫者”，可见，执政党赋予了法院重大的职责，寄予了殷切的希望。但是，从现实来看，法院在国家权力体系中最弱，在国家管理体制中还是比较低的一环，其社会正义的最后一道防线还比较弱。与行政部门、立法部门相比，司法部门是“最不危险的部门”，
“行政部门不仅具有荣誉地位的分配权，而且执掌着共同体的武力。立法机关不仅掌握财权，且制定调整每个公民的权利与义务的规则。与此相反，司法部门既无军权、又无财权，既不能支配社会的力量，也不能支配社会的财富，而且不能采取任何主动的行动。故可正确断言：司法部门既无强力、又无意志，而只有判断；而且即使为实施其判断亦需借助于行政部门的力量。”（《联邦党人文集》）“史上最牛公函事件”中，管委会竟然发公函警告法院，利用行政手段干扰法院的审判。（《管委会发函警告法院，法律沦为笑柄》，2010年6月29日，《新京报》）现代法治的要义是以法律制约权力。汉密尔顿指出：“最有助于维护法官独立者，除使法官职务固定外，莫过于使其薪俸固定……对某人的生活有控制权，等于对其意志有控制权。”同样，对法院物质基础有控制权，等于对法院有控制权。现实中，地方法院的财权、用人权掌控在地方政府手中，如何叫法院公正地处理案件？如何叫法院规制政府的权力？因此，要使法院能动起来，必须强化司法权，最起码要保障法院的审判权、执行权不受任何干扰地、公正地行使。这里所谓的的强化是指“使之坚强巩固”的意思。
司法具有两个重要的功能，其一是解决纠纷，其二是实现规则之治。从现实的情况来看，中国社会正处于社会转型时期，各种社会矛盾和问题凸显，因此解决社会纠纷、消除社会矛盾是更为迫切的需要。但是，从建设法治社会，追求社会矛盾纠纷的普遍、彻底地解决，避免治乱兴衰、人亡政息的角度来说，实现规则之治，形成法律秩序，树立司法权威则更有价值。从应然的角度来讲，我国不同层级的法院应当有不同的功能定位：最高人民法院和高级人民法院侧重于确认规则、统一法律的适用，中级人民法院和基层法院侧重于解决纠纷。美国的司法能动实践主要是联邦最高法院通过判决形成公共政策，以此推动社会发展。中国的司法能动以贯彻党和国家的政策和解决纠纷为主。因为“能动司法产生有三个条件：一是司法精英解释群体的存在；二是社会对通过司法解释完善国家的法治体系具有高度的期待。三是通过具体案件的审理产生的对普遍规则的要求”。（信春鹰：《中国是否需要司法能动主义》）从有利于法治建设、统一法律适用的角度来讲，能动司法的实践最好集中在最高人民法院和高级人民法院。
法治的发达程度总是和经济社会的发展程度密切相关的。从我国法治国家建设的进程来看，目前还处于初级阶段。但是按照《中国现代化报告２００７》在对有关数据进行分析后预计，如果按照中国１９８０年至２００４年的速度估算，中国可能在２０１５年前后完成第一次现代化，达到１９６０年发达国家的水平。（第一次现代化指从农业时代向工业时代、农业经济向工业经济、农业社会向工业社会、农业文明向工业文明的转变过程及其深刻变化。《2015中国完成第一次现代化》，《成都日报》，2007年1月29日）按照《国家中长期教育改革和发展规划纲要》的估计，中国在2020年中国可能将成为唯一一个大专以上人口接近2亿的国家。（何鹏：《2020年我国近2亿人有大学学历》，载《国家财经周刊》，2010年3月15日）随着现代化的完成和我国人口素质的提高，制约法治国家建设的很多不利因素将不复存在。如果现在不对我国司法体制进行现代化的改造，法治发展程度将会落后于社会的发展。
从目前的情况来看，要花气力解决地方法院地方化、行政化的倾向。
1、破除司法地方化。司法权是国家主权的一部分，具有中立性和国家统一性的特征。法官在审理案件的时候，适用的是国家的法律，是诉讼主体之间的中立者，是介入国家与社会、政府与公民、公民与公民之间的公正裁决者。司法权的国家统一性特征决定了它必须作为一项统一的、不可分割的权力被行使，司法权只能由国家法院来行使，法官只能是国家的法官，法院只能是国家的法院。“对任何其他权力或者机关负责都将最终影响到司法权的独立性、中立性与权威性，因为任何对其他权利或机关负责的结果都将使干预变得不可避免。在国家立法权、行政权与司法权三项权力中，司法权是唯一不可被分割和下放的权力，司法权的被分割与下放（此即司法地方化）将不但无助于三权中最薄弱之司法权的强大，最终还将因为司法的割据影响到国家的统一。”（孙澈：《司法、司法权及其他》，《法律适用》，2003年第8期）。
在目前的权力框架下，司法权是分散的，法院按照行政区划设置，地方法院称为名副其实的“地方法院”，我国地方法院无独立的用人权、财权受制与之同级的地方政府，这直接导致法院听命于地方政府，丧失中立、公正的品格，给司法地方化和地方保护主义打开方便之门。司法地方化的后果就是：在涉及到外地人与本地人的纠纷或者涉及到公民与本地政府的纠纷时，法院很难做出公正的裁判。公民宁可信访也不信法。因此，要想发挥司法的能动作用，而不使之沦为地方保护伞，必须坚决戒除司法地方化。
2、破除司法行政化。张卫平教授曾对我国法院体制行政化下过定义。他认为：“法院体制行政化是指法院在整个体制构成和运作方面与行政管理体制构成和运作有着基本相通的属性，是按照行政体制的结构和运作模式建构和运行的。”（张卫平：《我国法院体制的非行政化——一种法院体制改革的基本思路》、《法商研究》，2000，3）这里的法院体制行政化实际上指的是司法体制的行政化。司法行政化表现在内外两个方面：在内部，广泛存在着案件审批制度，重大疑难负责案件由庭长或者审委会定案，承办法官无自主权，法院管理行政化，法官职务行政化；在外部，地方法院似乎称为上级法院或者本级党政机关的一个部门，宪法地位难以落实。司法行政化违背了司法规律，使司法权行政化，破坏了司法公正、阻碍了法官独立审判权力的实现，影响了司法的审级制度，加剧了司法地方保护主义，不利于国家的政令统一。同样，要想实现党的政策和法律的统一贯彻执行，必须破除司法行政化。
（二）第二个逻辑前提——制约司法权
司法能动主义在美国最初是作为一种批判法官和判决的武器来使用的，用于指责法官们不受本分、扩张司法权用于干涉其他政府部门的权力。（《冷眼以观司法能动性》）权力具有扩张的本性，“权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败”。如果司法权得不到规制，那么这种维护公平正义的权力也会蜕变为侵害公民权利、危害社会的工具。从这个意义上来说，当前的司法腐败的根源之一在于司法权没有受到有效的规制。要想遏制司法腐败，必须有效监督和制约司法权。
我国的司法能动是司法职能的加强和延伸，司法能动也要适度，不能搞违背司法的规律、超越司法的边界搞司法“盲动”。
1、司法能动不能超越司法的界限。司法权的本质是一种裁判权，“无纠纷无法官”、“无纠纷无司法”，司法权的行使要以案件纠纷为前提，同时必须要有当事人起诉到法院，司法权才能启动。所以，“只要没有依法提出诉讼的案件，司法权并没有用武之地，司法权存在那里，但可能不被行使。”（托克维尔：《论美国的民主》，商务印书馆1988年版，第110页）但是，司法被动主义不是绝对的，它是相对于行政权而言的。法官可以在法律容许的范围内运用智慧化解矛盾纠纷、填补法律漏洞、向社会发出司法建议等等。
2、司法能动不能超越法律的界限。司法能动是有界限的，这个界限就是法律。司法能动如果跃出了法律的范围，就丧失了司法应有的品格，不仅不会给社会带来好处，反而会破坏法治，侵犯公民的权利。因此，司法能动要适度，“应该有其坚守的边界和分际，人民法院必须在法律规定和国家政策允许的框架内行使法定的职能，制定相关的措施。”（王国龙：《通过司法方法实现社会的和谐——2007年全国司法方法与和谐社会建设学术研讨会综述》，载陈金钊、谢晖主编：《法律方法》第7卷，山东人民出版社2008年版）
四、结语
司法不能游离于社会发展之外，必须随着社会发展的状况相适应。中国在法系上属于大陆法系国家，没有法官造法的传统。因此，中国的能动司法不具有准立法的性质，其实质是司法职能的强化和延伸。司法能动要尊重司法的规律，坚守法律的边界。
我县医药购销领域商业贿赂犯罪防治浅析
医疗腐败是当前的社会热点问题，医疗腐败不仅损害了国家的利益，更直接损害了广大消费者的合法利益。据统计，2003年以来，我县检察机关共依法查处医药领域商业贿赂犯罪案件7件 7人，约占所查办商业贿赂犯罪案件总数（28件28人）的16%。这说明商业贿赂在我县卫生系统呈现多发高发的态势已不容勿视。因此，研究医药领域商业贿赂犯罪的特点及产生的原因，探索防治的策略，对控制和减少医药领域商业贿赂犯罪、保障消费者的合法利益及社会的和谐与稳定，推进我县卫生事业健康发展，具有重大意义。
一、医药购销领域商业贿赂犯罪的特征。
1、隐蔽性强。实际操作中，药品和医疗器材购销渠道单一，缺乏价格透明度和公开的竞争环境，多数为供货方主动上门推销，通过秘密的方式向个人或单位支付财物，其所支付的金额款项通常以伪造财务会计帐薄等非法形式进行掩盖。这便形成主管领导或负责采购的人员与销售人员间的“单线联系”，少数腐败分子乘机“暗箱操作”，在上项目和大额购销活动中进行幕后交易，从中收受贿赂。
2、目的明确化。供销商暗中给予医疗单位或者个人财物或者其他利益，目的是希望获取交易机会，从而将自己的药品、医疗器材“打进去”销售，或者通过“二次促销”给予某些医务人员“回扣费”，以提高药品销售量。
3、手段多样化。随着社会经济的发展和查处力度的加大，商业贿赂的花样不断翻新。供销商通常以财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人。如给付对方单位或者个人货币现金、有价证券、物品、礼品、佣金、“赞助费”等；为对方单位中的有关人员提供国内外各种名义的旅游、考察等等。
4、窝案串案多。医药购销领域业务范围广，涉及部门多，呈网络分布，一旦有犯罪发生，往往是窝案串案。涉案人员往往是一把手、主管领导、药事委员会成员、采购员、主治医生等。如2005年，我院查处的原县医院院长杨某、副院长赖某、药品采购员吴某就是典型的受贿窝案。
二、医药购销领域商业贿赂犯罪产生的成因。
1、利益驱动，见利忘义。少数医务人员，看到在改革大潮中有人大把赚钱，生活奢侈，而自己辛辛苦苦工作多年，却不如人家一笔生意赚得多，导致明显的心理失衡，部分意志薄弱者，从此放松世界观改造，抵不住诱惑，经不起考验，偏离了人生追求的轨道，成为金钱的“奴隶”。另方面，许多药品和医疗器械的生产企业将贿赂视为必要的业务费用，营销人员的工资、奖金与个人销售额直接挂钩，导致营销人员不择手段拉拢、贿赂有关人员。在金钱面前，少数医务人员的职业道德逐渐丧失，养成了不给钱不办事，多给钱多办事，甚至主动索取贿赂的恶习，把职权变成了摇钱树。
2、滥用优势。医药行业的特殊性是产生医药购销领域商业贿赂的根本原因。首先，我国长期以来施行“医药不分家”的模式，在制度上“以药养医”为医生利用诊疗过程中的处方权收取药品回扣创造了条件。其次，医患双方信息不对称，在诊疗过程中，病人对于医学知识的缺乏使得其在治疗各个环节都只能听从于医生。因此，用什么药、用多少药完全取决于医生的处方，医生完全可以选择价格高、回扣多的药品。加上有些医院施行的奖励机制往往以医生业务过程中所开的处方数挂钩，按月结算奖金，更使多数医生开“回扣药”。
3、管理机制不完善。我国目前处于经济转轨时期，医疗卫生管理机制不完善，相配套的法律法规的制定以及调控手段还不健全，在某种程度上为卫生系统一些腐败现象的发生提供了权钱交易的方便。最明显的就是药品、医疗器械经销市场不完善，招标体制不规范，流于形式，特别是药品、医疗器械招标的范围和地域较小，造成了采购环节上的普遍行贿受贿。目前我市药品的集中招标制度，使药品中标定价与实际成本有一定的差距，就是说利润空间较大，医药经营商完全可以降低中标定价暗中与购进单位特别是跟标卫生医院进行议价交易，这就给购与供双方创造了贿赂条件。
4、监督机制不健全、不落实。从查处的案件看，涉案单位在机制建设上，存在一手硬、一手软的现象，业务工作方面都有一套比较完善的规章制度，但纪律作风、廉政建设方面的监督制约机制比较薄弱，缺乏切实有效的监督、约束。一是因药品、医疗器械经销市场不完善，招标体制不规范，容易形成“暗箱操作”，使有监督职责的部门、人员无法实施监督；二是心术不正者在药品、器械采购中，以亲自把关、实地考察、调查摸底等借口，挖空心思创造单独与对方洽谈业务的环境，有意逃避有效监督。三是庞大的系统导致主管部门“心有余而力不足”，想监督又监督不了。
三、医药购销领域商业贿赂犯罪的防治策略
在现有招投标体制的情况下，作为县级卫生系统只能参照执行，为有效地防治我县医药购销领域商业贿赂的发生，要结合实际做好如下工作。
1、强化教育，提高医务工作者的素质。一是加强党的宗旨教育，按照“三个代表”重要思想的要求，牢固树立医务工作人员正确的世界观、人生观、价值观，树立全心全意为人民服务的思想，提高免疫力，严格自律、自重、自省、自警、自励，自觉抵制权钱交易等腐朽思想的侵蚀。二是加强廉政教育。在整个行业大力倡导端正的医德医风，教育广大医务工作者要以党和人民利益为重，廉洁行医，恪守“救死扶伤、治病救人”职业宗旨，杜绝收受红包、回扣、提成等有损“白衣天使”形象的不廉行为，切实纠正医疗服务中的不正之风。三是加强法制教育。在抓好业务学习的同时，重点加强对领导干部和重要岗位人员的法纪教育，筑牢思想防线，严格依法办事，避免“失足成恨”的悲剧上演。
2、完善管理制度，规范医疗服务行为。建立健全内部自律机制，发现问题及时纠正；修订完善有关医药购销和管理的规章制度，从源头上预防商业贿赂行为的产生。一是健全财务管理制度，加大资金监管，规范医院的收支管理。要大胆探索改革医院的运行机制和完善医务人员收入分配制度，将工作岗位、工作技术和风险程度、工作数量、服务质量与效率、医德医风等作为分配要素纳入目标考核体系，建立医务人员收入不直接与医疗收费直接挂钩的分配制度。严查和杜绝科室承包、收入分成、小金库等违规行为。建立医务人员医德医风考评档案制度、医院目标管理考核制度以及班子考核管理制度。二是认真推行和完善院务公开制度。采取多种形式，全面、及时、真实向社会公开医疗服务项目及收费标准、药品及医用耗材价格、医疗服务流程等；健全并严格执行住院费用清单制度和费用查询制度，增加收费透明度，以尊重群众的知情权和监督权。三是完善用药管理规章，规范用药行为。要制定用药知情同意制度，公布药品价格，在不影响疗效的情况下，列出一部分药品供患者自己选择；对群众反映不良的医务人员，要及时批评教育，防微杜渐，防患于未然，从而建立起良好的用药秩序。四是严格处方管理，加强处方监督。要针对各科室的特点，建立一套有效的监督机制，药事领导小组可以抽调专家成员定期、不定期对处方进行随机抽查，对出现大处方要及时分析，要求开方医生说明情况；对滥用高价药品的违规人员，要严肃处理；每月对用药量大的用药人和药品进行公布，请医生及群众监督。
3、明确行业规则，规范药品采购操作程序。首先要严格执行药品、医疗器械、医用耗材、医用试剂等的集中采购招标制度，对列入招标采购范围的药品、器材等要100%实行集中招标采购，推进和完善“新药购进阳光工程”。要充分发挥药事领导小组的作用，在药品、器材采购中要本着公正、公平、公开，为患者考虑和服务的宗旨，增强采购透明度。在采购药品时，随机抽调人员组成临时药事领导小组，并邀请医院纪检、行风办有关人员参与监督，将药品回扣拒之院外。其次要坚持医院用药申请制度。“新特药”由医院各科室集体研究提出申请，常规药品均由医院药剂科集体研究决定，拟出购药计划，统一汇总提交医院药事领导小组讨论决定。第三，在药事领导小组的成员中，吸收有中、高级职称的医生参与，扩大药事领导小组组织，并实行药品采购部门人员轮岗制。第四，预防关口前移，推行医务人员廉政承诺制。主管机关可与各医疗下属单位签订《拒绝医药购销商业贿赂承诺书》，各医疗单位与药品经营企业签订《药品购销廉洁协议书》，院方与医务人员可签订廉政承诺书，明确廉政责任，自觉抵制贿赂犯罪。
4、创新监督制约机制，加强自身的管理与监督。进一步完善纠正医药购销领域中的不正之风的监督制约机制。以完善的制度，加强内涵建设，规范医院管理，形成按制度办事、靠制度管人的机制。要加强对药品采购、高精尖设备购置、临床新技术应用等项目的科学监管，将医院的科学管理变成工作的常态，从而形成行风工作的长效机制。建立纪检监察联络员制度，在各医疗单位任命二名以上政治素质较高、富有正义感的医务人员为纪检监察联络员，付于其职责和权力，加强对所在单位的领导、药事领导小组成员、采购员等在药品、医疗设备购销环节的监督，对主治医生收受药品回扣的监督，使局机关更好地掌握了解基层单位的情况，以拓宽监督渠道。
5、惩防并举，积极营造良好的法治环境。检察机关要切实履行法律赋予的职能，积极运用严厉打击这一预防措施中最有效、最有力度的手段，对医药领域商业贿赂犯罪案件依法严厉查处，达到办理一案、教育一片的效果，充分发挥打击犯罪过程中所蕴涵的预防功能。同时，将结合执法办案，积极开展职务犯罪预防工作，用医疗卫生行业中的典型案例，以案释法，广泛开展法制宣传和警示教育。要加强调查研究工作，针对新形势下医药领域商业贿赂犯罪的特点和规律。要充分发挥社会化大预防网络的作用，形成上下联动、左右互动、齐抓共管的工作局面，积极营造良好的法治环境，有效地遏制医药领域商业贿赂犯罪的发生。（广东省五华县人民检察院：彭 宙 魏京宁）
