中国中日备忘录贸易办事处代表和日本日中备忘录贸易办事处代表会谈公报（1969年）

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法治与良知

姚建宗

法治的实行以社会活动主体的普遍守法为基本要求与重要条件。但在现实生活之中，社会活动主体守法的动机和理由是多种多样的，法治使自身得到社会活动主体的广泛遵循也可以采取多种方式，而最为理想、也最为有效的方式当然是社会活动主体对法律的自觉认同而主动守法。欲使社会成员对法律予以自觉认同而主动守法成为可能，则必须以社会成员具备成熟的伦理与道德良知⑴为前提，并在面对法律而采取行动之时，以这种良知为内在的行为动机。可以说，健全的良知是真正的法治能够顺利地良性运作的社会心理基础，在一个良知泯灭或者普遍缺乏基本良知的社会，真正的法治绝无立足之可能。因此，在我国大力推进社会主义法治建设的今天，社会成员基本良知的培育，其意义的确不容低估。

一、良知乃是人的基本的内在品性与人格要素，它既是人与其生活世界联系的中介又构成人的生活世界的内容。因此，离开良知便无所谓人与人的生活，也无所谓人类社会及其历史。

良知是人所特有的，也是在人的真实的生活之中生成和发展着的。可以毫不夸张地说，若没有良知便不可能有真正的人的产生，更不可能有人类社会和人类生活的存在。良知是现实的人的重要的人格要素之一，成为人的内在的基本属性之重要成分。对于真实的个人而言，没有良知便无法形成基本的社会人格，个人只有在良知的基础上建立起起码的社会人格，也才有可能建立并巩固其在社会秩序上的社会人格。对于社会来说，作为观念的共同体，社会的一系列基本的观念、意识和精神，都或多或少、或显或隐、或直接或间接地是以各种良知为核心要素而产生、存在并发展的；作为人的各种关系的网络与结构，社会始终是以良知为基础和底线、并以良知来连接与织就的；作为各种规范、制度、组织与机构等物质设施的组合体，其存在与实际运作，也无不是以良知为其观念与心理支撑的。

因此，良知对于人和社会的存在、对于人的现实生活及其不同层面，意义重大，也至为关键。正如亚当·斯密所说的："虽然在一些特殊的场合，良心的赞同肯定不能使软弱的人感到满足，虽然那个与心真正同在的设想的公正的旁观者的表示并非总能单独地支撑其信心，但是，在所有的场合，良心的影响和权威都是非常大的；只有在请教内心这个法官后，我们才能真正看清与己有关的事情，才能对自己的利益和他人的利益作出合宜的比较。"⑵所以，"没有什么比人说'我将依我的良心行事'更值得夸耀了。有史以来，人们始终以正义、爱和真正的原则，反对迫使他们放弃所知与所信的各种压力。先知们就是依良心而行事的，当他们的国家腐败和不讲正义时，他们就会谴责自己的国家，并预言它的没落。苏格拉底宁死也不愿使真理遭到损害，并据此而违背良心的行事。如果没有良心的存在，人类早就陷入危险的旅程了。"正因为良心与人、与人的生活密切相关，因此，有时"良心"也的的确确被广泛地用来为人类的邪恶与暴行辨护、被作为恶行的"正当"根据与充分"理由"："中世纪的宗教法庭把有良心的人绑在火刑柱上烧死，声称这是依他们的良心而行事；当战争犯把他们的欲望权力置于他人生命之上时,他们也声称这是依他们的良心而行动。事实上,几乎任何残忍而冷酷的行为都被解释为受良心的支使"。⑶

著名法哲学家博登海默曾讲过："正义具有一张普洛透斯似的脸，变幻无常、随时可呈不同形状，并具有极不相同的面貌。当我们仔细查看这张脸并试图解开隐藏其表面之后的秘密时，我们往往会深感迷惑。"⑷事实上，良心也有这么一张"普洛透斯似的脸"。据弗洛姆的研究，在历史上，不同的思想家对良心的认识是不同的：古罗马思想家西塞罗和塞涅卡认为良心是对我们自己的伦理性行为加以褒贬的内心的声音；斯多葛哲学家认为良心即人的自我保存；古希腊哲人克吕西普斯认为良心即自我和谐的意识；经院哲学把良心作为上帝在人的心中所树立的理性法则；英国伦理学家沙夫慈伯利(Shaftesbury)把良心看作是一种道德感，即对正确与错误加以辨别的情感，巴特勒(Butler)认为良心是和人天生的仁慈行为的愿望相一致的作为人的内在结构的道德原则；亚当·斯密认为良心乃我们对他人的情感，即对他人赞成与否的反应；康德认为良心即人的责任感；尼采把良心植根于人的自我肯定之中；舍勒则把良心当作人的源于情感的理性判断。⑸这的确反映了良心之含义的复杂多变，但由此我们也可以看出，良心也并非如其在生活中被随意使用的那样是纯粹形式的，而是具有普遍性的共同内容的，这就是良心的道德属性与道德内容，我们在日常语言中把那些从事背信弃义或不知恩图报的缺德行为的人称为"没有良心"，或者说其良心被"狗吃了"，就生动地表达了良心的确具有某种共同内涵。对此，我国学者何怀宏做过相当深入的研究，他首先指出了如下几种关于"良心"的定义，即：⑴弗卢(A·Flew)编《哲学辞典》认为，"良心是一种对道德上有义务履行的行为（或不正当的行为）必须坚定地履行（或防止）的执着信念"；⑵弗罗洛夫(Frolov)编《哲学辞典》认为，"良心是一种表达最高形式的道德自我控制能力的伦理学概念"；⑶安吉尔斯(Angeles)编《哲学辞典》认为，"良心是一种(a)一个人应当做和不应做什么和（或）(b)什么是道德上正确、正当、善、可允许或相反的感觉(sense)、感情和意识(awareness)"；⑷鲍德温(Baldwin)编《哲学与心理学百科全书》认为，"良心是对表现于品格或行为中的道德价值或无价值的意识，并包括按照道德去行动的个人义务意识和行为中的功罪意识"；⑸美国《韦伯斯特大辞典》认为，"良心即个人对正当与否的感知，是个人对自己行为、意图或品格的道德上好坏与否的认识，连同一种要正当地行动或做一个正当的人的责任感，这种责任感在做了坏事时常能引起自己有罪或悔恨的感情。"在此基础上，何怀宏把"良心"界定为："人们一种内在的有关正邪、善恶的理性判断和评价能力，是正当与善的知觉，义务与好恶的情感，控制与抉择的意志，持久的习惯和信念在个人意识中的综合统一。"⑹

由此可见，良知包括了人们有关道德或伦理的知、情、意三方面的成分，是理性认知与价值评价能力和依据这种认知与评价采取行动的能力的统一；良知不是人们的一时喜好，也不是人们的即境情绪，而是比较持久、稳定而恒常的认知与评价、判断与行动的模式与框架。我同意何怀宏的意见，良知或良心主要涉及的乃是义务和责任，而且还是基本的义务和责任。因此，一个人履行了其基本义务和责任未必也不必得到很高的赞美，因为他只是依据其良知尽其本份而已；而一个人若不履行其基本义务和责任则应当受到严厉谴责，因为他失却了其良知而未能尽其本份。作为道德义务和责任，良知来源于人的两种基本情感，即"恻隐"之心和"仁爱"之心；立足于这两种基本情感之上，构成个人的内在品质和外在行为义务的乃是两种基本要求，即"诚信"和"忠恕"。可以说，良知的基本要求实际上就是诚信和忠恕。"我们通常所说的'诚'字一般指内心，指一种真实、诚悫的内心态度和内在品质，'信'字则涉及到自己外在的言行，涉及到与他人的关系。单纯的'诚'重心在'我'，是关心自己的道德水准，关心自己成为一个什么样的人；单纯的'信'字则重心在人，是关心自己言行对他人的影响，关心他人因此将对自己所持的态度。"所以，"作为基本义务的诚信，它的要求也应该是基本的，起码的，大多数人都不难做到的，若违反就将给他人和社会带来损害的，同时也应该是能够客观地加以鉴别和判定的。所以，我们说的诚信所关注的就不是心诺，而是言诺，不是对自己做的许诺，而是对他人做的许诺，不是主观的'诚'，而是客观的'信'，不是初心与后心的一致，而是前面的言行与后面的言行一致。"作为良知的重要内容，作为人的基本义务，"简单地说，忠恕之道也就在其中，这世界还有许许多多其他的人，他们和我一样，我生活也要让别人生活('Live,
Let
live')。"在这里，"忠恕"要求我们每一个人要"同时看到自己和他人，同时看到人的优点和人的弱点，但却更强调自己的弱点，更强调严于责己。"⑺忠恕并不是要个人放弃自己的责任，并不是没有是非观念，而是要求人们严于责己，宽以待人。

如果说在良知包含的内容上人们还能达成某种共识，承认其由义务感和责任感构成，那么，在良知从何而来的问题上，人们的见解就众说绘纭、莫衷一是了。美国伦理学家梯利将在良知或良心之来源问题上的理论观点分为神话的观点、理性直觉论、感情直觉论、知觉直觉论、经验论以及直觉论和经验论的调和。神话观点认为，"良心是神在人的灵魂里发出的声音，是神直接对我们讲话。良心是与人有别的东西，是从外面来告诉他走那条路的"；理性直觉论认为人本身"具有一种天赋，一种特殊的道德天资，一颗良心，使我们能够直接区分正当与否"，良心正来源于人的这种理性的直觉；感情直觉论认为良心来源于人天生具有的对于善的偏爱的直觉感情；知觉直觉论认为，良心来源于人天赋的对善恶的知觉；经验论则根本否认良心的天赋来源，而认为它是"后天获得的东西"，是"一种经验的产物"；调和论则主张良心来源于人的一种道德感与道德直觉，但这种道德感与直觉并不是超自然的而"只能是自然的"，它们"依靠社会内外活动的训练而成长，它们不是对所有的人都一样的，而是多多少少因各个地方的社会活动不同而不同。"⑻我们认为，正如人性一样，良知或良心是在人的天生的本能基础上，在人的生活经历、在人的发展进化之中逐渐形成和发展的。这一点，梯利讲得非常正确："一个人并非生来就知道善和恶，义务的感情也并非直接就在他心中产生。但是，他具有很多本能，可以说，道德感情就是从这些本能进化而来的。这些必须看作为天赋的本能可以描述为：忿恨的感情；害怕别人忿恨的感情；对别人看法的尊重；模仿的欲望；对别人幸福的同情；服从更高力量的倾向。这些意识中的本能因素构成了较高的道德感情的基础，以此为基础的道德感情将在适当的条件下成长。"⑼良知正是在这一过程中逐渐产生和发展的。

由此也可得知，良知在事实和逻辑上不能不以真实的人性为基础，并不能不成为真实的人性的具体表现之一重要方式，在某种意义上甚至可以说"良心是人性之核心"。⑽良知的形成正是人性与人的外在环境特别是人与人、人与社会的彼此协调、互相融合（支持与自我克制）的产物，同时也是人与人、人与社会的关系中以人的生存、发展与完善为基准线的各种观念、意识与精神原则长期博奕与整合的产物。因此，良知与人类生活的历史传统、习俗、惯例密切相关，与人的世界特别是与现实的人的日常生活世界密切相关，并成为现实的人的生活世界的一部分。在某种意义上，良知成了人与其世界联系的中介和桥梁，因为"只有与作为良知的人联系，世界才作为世界跃于眼帘，即世界不是作为仅仅在此的某物而是作为有待回答的某物而跃入我们的眼帘"。假若缺失了良知，"人类社会生活就不会有可靠的保障"。不可否认，"世界首先是以社会生活世界这一形式表现出来的。在这种世界中，'生活的被给予性与给予性从根本上合为一体。'这一交互性构成了作为良知的人。良知乃是这种统一性赖以显示出来的'场所'。"⑾所以，良知和人的生活世界是彼此塑造的。

作为以义务感和责任感为内容的良知，它不仅仅是个人对善恶的认知、判断、评价与情感，而且还是依据这种认知、判断、评价与情感实行选择和采取行动的能力，因此可以说，正是良知在实际地支撑着一切社会的精神与观念、规范与制度的存在与运作。显而易见，法治的确立与实行也根本不可能在社会活动主体缺乏良知的条件下顺利展开。法治呼唤着良知。
二、现代社会最基本的主体构成乃是个人、社会和国家（政府），法治的推行必须以这些基本的社会活动主体具备起码的良知为前提条件与人格保障。

就法治的实质取向而言，它所承认和确立的乃是作为个体的个人优于作为聚合体的人的社会而社会又优于国家（政府）的事实逻辑与法律逻辑。因此，无论是从观念、意识与精神来说，还是从规范、制度与组织设施来看，法治都既要求一个社会的个体成员具备个人良知，又要求一个社会的个体成员在个人良知基础上在其社会公共生活中形成社会良知即良知共识，同时，它还要求国家（政府）以个人良知和社会良知为基础形成国家（政府）良知。

从客观的人类社会的历史发展来看，个人对于社会和国家不仅具有逻辑的先在性，而且更主要的是具有事实的先在性。个人良知正是在个人的自然本能的基础上、在其真实的个人生活经验之中产生的。在个人的存在与生活之中，良知成了人的本性与人格的重要成分，也成为个人行为的内在动机。正如喻阳所指出的："良知是人心中的主宰力量。人的本性由两部分构成，一半是种种嗜好、情欲、情感，一半是反省或良知之原则。就这两部分而言，应以良知为主宰，由它支配和调节各种情感冲动。'支配'、'主宰'的意思是良知概念、良知功能本身不可缺少的一部分，我们本性的构成要求我们把所有行为置于这种优越的能力面前，听从它的决定，服从它的权威。"因为"良知不是他律，而是自我立法，是人的本性的自我立法。人的本性便是对自己的一个律法，这律法为人的本性之律法这一事实，就是强制人去服从这律法的义务。"⑿在社会意义上，良知乃是真正意义的人的最重要的人格要素，正中斯坦因所说的："没有良知，一个人几乎不能被看作是人"，国为"没有良知的人使我们觉得缺乏人性"。⒀良知是人与其它动物的本质区别之一，其成熟程度也是人本身的成熟程度、人的社会化程度、人的社会人格成熟程度、以及人的社会生活能力的体现。

然而，个体的人的生存与发展、人类社会及其历史的延续，始终是以个人之间的行为互动形成的社会交往的不断展开来实现的，换句话说，个人的生存与发展绝不可能是真正"个体性"的，而必然也的确是"集体性"的或者"社会性"的，只有在个人之间的共同生活之中，个人的生存与发展才有可能真正落实，因此，我们完全可以说，集体的或社会性的生活也是真实的个人的生活的一个重要侧面。正是在个人的社会性生活之中，在个人与个人之间的关系的稳定与扩展的过程中，个人良知的彼此交流与协调必然形成社会良知，即个人之间的整体的良知共识。这是因为，良知在内容上本来就包含了超越于纯粹个人而涉及他人、涉及人与人之间关系的因素，何怀宏所理解的良知的成分之一的"忠恕"即是这种涉及人的社会生活或者集体性生存与发展的内容。诺伊曼甚至认为，"良心代表了集体的标准，并随着标准内容和要求的变化而变化"，一个人，"如果他与社会中主要的、构成'文化超我'的价值准则相一致，人们就说他'有良心'。另一方面，如果与这个准则不一致，他就会蒙受'没良心'的耻辱。"⒁所以，"个人的良心与社会良心不是相互独立的东西，而是一件事物的两个方面，即道德生活"，因为"个人良心上的每一个判断都是社会性的，涉及对各种社会影响的综合。而各种社会良心又是个人良心的集合观。"⒂良知的这一层意义，已为许多思想家所认识，斯坦因就反复强调："良知基于意识到一个'他人'的存在，基于正义意味着把他人与自己同等考虑的观念"，"良知表明自己是一种非利己的态度，这种态度大致以它对待另一个人的样子对待自己的自我。良知不把自我看作是心理世界中的特权人物。良知所要求和奋力争取的必定不是狭隘意义上的'我的好'('my
good')，而是一种广泛意义上的、较少个人味的'好'('the
good')"，于是，"对良知更通常的看法是把它看做体现了一个社会、一种传统或一种宗教的要求、规范和理想。'他人'总要变成兄弟姐妹、我们的同仁里好，或周围当局所颁布的更抽象的条条款款。良知被看作是社会价值的内心代言人。"⒃总之，社会良知是以个人良知为基础、反映个人的集体性或者社会性生活之道德需求。对于真实的个人之现实生活而言，个人良知虽然是其坚定的基础与前提，但社会良知对个人的整体生活意义尤其重大，特别是作为个人生活之环境与物质设施的社会规范、制度与组织的选择、设定和运作，更是直接地建立于社会良知之上。

国家（政府）虽然在表面上凌驾于个人和社会之上，是一种"独立"的社会存在，但其存在的真实根据与正当理由是也只能是来自于真实的个人及其生存与发展之需求，即来自于真实的人的生活，它实际上是人的一种生活选择。在这个意义上，国家（政府）没有也不应当有除却真实的个人之生存和发展之外的独立的需求，包括道德与情感的需求；然而，国家（政府）毕竟是超越于单独的个人的，它不可能也不应当把每一个单独的个人之生活需求都做为自己的实际诉求，而是在真实的个人生活需求基础上，立足于人的个体生活与社会生活，而对作为类的人的整体性、根本性和长远性生活需求的诉求。因此，从实质上看，国家（政府）的良知是也理当是个人良知与社会良知的内容，是个人良知和社会良知的共同性与根本性的内涵，国家（政府）的良知不过是个人良知和社会良知的派生物，其目的指向性只能是个人良知和社会良知。然而，必须明确的是，虽然我们认为，决定并支撑一个社会的规范、制度、组织与机构及其组合方式与实际运作，决定并构成一个社会的整体的观念、意识与精神的，最根本、最终极的因素是个人的生存与发展需求，个人良知即是这种个人之生活需求之一，但这种决定与支撑却是比较间接的；更为直接地决定并支撑一个社会的精神存在与物质存在诸因素并使其运作的，恰恰是社会整体的需求，社会良知即是这种社会整体需求的一部分；而在社会整体需求之中，国家（政府）选择、认可并以其自身之"独立"需求形式表达的部分内容，对于一个社会之存在与发展的精神要素与物质要素的建立与有效运作，其决定与制约作用尤其直接、全面而深刻，国家（政府）的良知即是国家（政府）的这种"独立"需求之反映。同时，国家（政府）的良知固然是以真实的个人良知与社会良知为基础和内容的，但它本身又独立地表达了其对个人良知和社会良知的认知、理解与价值评价，因此，国家（政府）的良知与个人良知、社会良知在现实当中既可能是一致的，也可能是不一致的。而当国家（政府）的良知极大地背离了个人良知与社会良知时，国家（政府）就因其良知缺失或沦丧而失去了其正当合法的存在根据和理由。

法治的确立和实行，是也应当是立基于健全的、彼此协调的个人良知、社会良知和国家（政府）良知的基础之上的，它要求各社会活动主体各依其良知而谨守其职责、慎行其义务。从基本指向来看，良知以道德上的善恶判断、正邪区分为前提，但良知的确立与践行并不是要求各社会活动主体都去除恶扬善，而是尽可能抑恶扬善；它并不要求每一种社会活动主体都分别成为道德人格上的完善的个人、至善的社会与理想的道德王国，而是要求各社会活动主体在各自的社会行为中一以贯之地慎思、明断、谨慎行为。因此，对于实行法治来说，良知特别要求：其一，个人、社会和国家（政府）彼此尊重各自的活动领域，个人和社会要充分尊重并服从国家（政府）的权威，同时也要以既定的法律规则和一般的法律原则抵制国家（政府）的非法专横。更为重要的是，国家（政府）尤其应当确立个人优位观念，尊重并依法保障个人的独立平等的主体资格与人格尊严和价值，确认、尊重并充分保障个人的私人生活与社会生活的广泛自治和自由。其二，个人、社会和国家（政府）均具有高度自觉的义务意识，个人的义务不仅是充分尊重其他个人的平等权利和自由并为此而保持自我克制，而且要尊重并充分履行对社会、对国家（政府）的法律义务与道德义务；社会既要充分尊重并确保个人的自由与权利、又要服从国家（政府）的法律调控；国家（政府）既要充分尊重并保障社会特别是个人的广泛的权利和自由，又要充分认识并切实做到自我克制、有效地限制自己的权力，尤其是要放弃专横与非法的权力，做到以规范和制度为有效约束的规范化权力运作。其三，无论是个人、社会还是国家（政府），都必须具备高度的责任感，充分认识和理解并随时准备承担法治所可能带来并落实到其头上的道德责任、社会责任、政治责任与法律责任，随时准备着承受法治所可能引起的各种政治的、经济的、文化的、社会的、道德的与情感的代价，忍受并以积极的心态来看待对各社会活动主体而言个案上的事实上与法律上的不公平结果。而这，又恰是我所谓的法治良知或法律良知。
三、法治的昌明特别要求所有社会活动主体形成与法治的精神实质相一致的，基于法律并以对法律的忠诚为核心的法治良知。

法治良知乃是社会活动主体基于对法律的正当性与合法性的认识与理解，基于对这种法律之下的生活实践的体验与反思性的批判，而产生的以法律为标准的对社会活动主体之行为的善与恶、正与邪的认知、判断、评价、选择和行动的意识与能力。法治良知反映了社会活动主体对待法治及其规范、制度与组织运作的道德情感和以道德意义的愿望、要求与期待为内容的道德态度。从另一个角度来看，法治良知乃是作为社会活动主体的个人、社会与国家（政府）的良知即个人良知、社会良知与国家（政府）良知中与法治及其运作直接相关的、以道德义务感与道德责任感为基础而体现为强烈的法律义务感与法律责任感的良知。

我国法学教育家孙晓楼博士在20世纪30年代主持东吴大学法学院教务时，曾反复强调："研究法律者，只有了法律知识，断不能算做法律人才；一定要于法律学问之外，再备有高尚的法律道德。所谓法律道德，不仅是研究法律的在执行律务时所应当注意的，在平时亦当有道德的修养：第一点应当有守正不阿的精神，有孟子所谓'富贵不能淫，贫贱不能移，威武不能屈'。不徇情面不畏疆御，抱有不屈不挠的大无畏的精神。第二点是有牺牲小己的精神，所谓牺牲小己，便是什么议案或法律，既经合法的手续以产生，那么无论如何应当牺牲个人的意见，来拥护这法案之实行，不应当固执成见，做出阳奉阴违的事来。这两点是最重要的法律道德，不单是做律师法官者应当特别注意，无论在什么地方，凡是关于法律的运用上，都应当特别注意着。"⒄丘汉平教授也认为，真正的法律人才"须有道德的涵养"；燕树棠先生认为，法律教育旨在培育具有"法律头脑"的人才，"一个人受过法律教育之后，必须具有'法律头脑'，才能对于法律为适当之运用；无论为立法人员、司法人员、行政人员，也无论为律师，也无论经营特别的事业，才能有相当的把握而不致有大错。"⒅我个人认为，这些法学前辈们所表达的实际上就是或者包含着法律人才应当具有法治良知的看法与见解。

由于法治良知是个人、社会和国家（政府）在法治生活中对法治及其运作的道德情感与态度，它实际上包含在个人良知、社会良知和国家（政府）良知之中并成为其重要组成部分，所以法治良知可以从主体方面区分为个人的法治良知、社会的法治良知和国家（政府）的法治良知。但事实上，这些不同的社会活动主体的法治良知在很多方面、在很大程度上又是重合的，因此，为便于认识和理解法治良知之含义，我们可以从两个方面来看：

第一，一般的或普遍的法治良知。这是包括个人、社会和国家（政府）在内的所有社会活动主体都具有或者都应当具有的法治良知，无论是个人，也无论是各社会团体，还是国家（政府）及其组织机构和官员，都应当在自己的言行之中遵循这种法治良知之指引、接受这种法治良知的判断与评价，并承受这种法治良知之判断与评价所可能带来的道德责任、社会政治责任与法律责任。一般的或普遍的法治良知包含的内容极其广泛：首先，所有社会活动主体具有自觉的守法意识。社会活动

主体的普遍守法乃是法治的基本条件与标志之一，这种守法不是被迫的也不是消极的，而是在高度认同法律的正当合法性的基础上的主动的守法与积极的守法。当然，为了整体的法治的进步，作为一种暂时性的策略，社会活动主体也应当遵守那些违背其良知（包括法治良知）的不公正的法律，在遵守其规定的同时寻求改革与完善之策。其次，所有社会活动主体具有普遍而强烈的护法意识。这种护法意识是主体对自己法律的与社会角色的权利、义务与责任具有高度的自我意识的基础上产生的，是主体责任与社会责任的体现，其所依据的既有个人的良知又有社会的良知，同时还有一般的道德标准。对于法治而言，护法意识的一般判断规则应当是法律判断高于（不一定优于）非法律判断，法律公正高于非法律公正，法律的程序公正高于法律的实体公正，法律的整体公正高于法律的个别的公正。再次，所有社会活动主体具有理性的代价意识。作为一种秩序性追求和一种社会制度安排，法治与所有社会规范与制度设置一样，都自有其缺陷与弱点，其运行需要社会成本与代价，其运行结果也极有可能与我们的初衷和愿望相反。因此，法治的推行始终是在不断地试错、不断地进行规范与制度的选择与重新选择之中展开的。因此，作为信奉并践行法治的必然要求，社会活动主体应当对自己和社会整体可能需要付出的代价具有高度的理性认识，并理智地接受。在谈到自由时，林达曾说："看到了美国的自由之后，我们常常说，自由实在不同什么罗曼蒂克的东西，这只不过是一个选择，是一个民族在明白了自由的全部含义，清醒地知道必须付出多少代价，测试过自己的承受能力之后，作出的一个选择。"⒆这从一个侧面告诫我们应以理性的态度而不是用浪漫的情调来对待法治。最后，所有社会活动主体对法律具有高度的制度性信任与信心，并对其保持持久的忠诚，从而确立起对法的真诚的信仰。

电子商务中《消费者权益保护法》适格主体研究

张雨林 中国电子商务协会政策法律委员会

注明:本文载《电子商务》 2007年第1期

摘 要：本文首先阐述了电子商务中消费者权益保护现状；其次对电子商务中《消费者权益保护法》适格主体进行了界定，其中详细分析了C2C交易模式中个人销售者是否可以成为经营者；最后建议从立法层面确定电子商务中经营者与消费者的概念并对经营者进行有效的监管。

关键词：电子商务；消费者；经营者；适格主体；

一、电子商务中消费者权益保护现状

近年来，我国网商群体从400万迅速增长到2000万的规模，采用电子商务手段开拓交易市场，成为一股迅猛的潮流，电子商务发展前景十分可观。然而伴随电子商务的蓬勃发展的是：网络购物成为在消费者投诉的重点，其中对B2C和C2C交易中的投诉占大部分。根据中消协发布的数据，2005年，涉及互联网的投诉达7189起，与上一年相比，增长幅度达到96.3％，增幅居各类投诉的首位。事实上，网络销售坑骗消费者事件的实际发生数要远远高于这一数量，因涉及金额不多或不法商家无迹可寻等各种因素，多数消费者最终选择放弃投诉。如此众多的网络欺诈对电子商务是不利的，可能导致消费者对电子商务失去信任与信心，这不利于电子商务在我国的普及与发展。

目前《电子签名法》、《电子支付指引（第一号）》都已经出台，但因为该类法规并未直接对电子商务消费者权益保护作出明确的规定，且在现阶段该类法规对普通消费者的适用具有一定的不可操作性，而有关网络欺诈的事件屡屡发生并呈上升趋势，说明我国在此领域对消费者权益保护的立法还不够完善，需要进一步。《江西省互联网上经营主体登记后备案办法》明确指出，今后“网上开店”不仅要办照，而且必须进行网上备案。B2B、B2C、C2C交易模式都属于监管范围之内。这意味着网上经营主体登记备案的方式将从政府方面对网上的经营者进行宏观的约束与限制，但这种约束与限制从目前我国的网络现状来看，仅仅限于“宏观”层面，而且《办法》作为地方规章，本身具有地域局限与无强制力。由此看来，《办法》的实行象征意义要远远大于其实际意义。

对网络消费者权益保护单从加强行政监管、实行行业自律、建立信誉评价机制、完善社会信用体制等方面入手是远远不够的，任何制度的完善都需要立法作为基础与指导。《消费者权益保护法》作为消费者权益保护体系的基础，现阶段面临的关键问题是：其在电子商务中适格主体的界定。这是《消法》在电子商务环境是否适用与解决电子商务消费纠纷的依据，也是建立网络消费者权益保护体系的法理基础。

二、电子商务中《消费者权益保护法》适格主体的界定

电子商务中可能存在消费者与经营者的交易模式有三种：B2B、B2C、C2C，其中B2C模式中存在消费者与经营者是毫无争议的。值得探讨的是：B2B、C2C模式中是否存在消费者与经营者，对电子商务中消费者与经营者主体资格的界定涉及到该问题的解决。

我国现行的《消费者权益保护法》并没有明确界定消费者的概念，也没有对消费者的主体资格进行说明。根据国家标准局《消费品使用说明总则》的界定，可以成为消费者主体的只能是“个体社会成员”。而目前有些学者认为若单位购买生活资料最后也是由个人生活消费而使用，那么该单位和集体是属于消费者权益法保护范围的。在这种特定情况下， “单位”、“集体”或者“组织”是否构成消费者的主体值得商榷：

首先，国际通行的规则是将消费者定位于个人。从目前法学理论界的观点和世界各国消费者权益保护法的立法惯例看，消费者的主体资格只限于个人，例如：《牛津法律大辞典》解释是，消费者是指那些从经营者处购买、获得、使用各种商品和服务的人；国际标准化组织（ISO）消费者政策委员会定义为，为个人目的购买或使用商品和服务的个体社会成员；《欧盟消费者远程合同指令》定义为，非出于商业、买卖、职业目的而缔结合同的任何自然人。

其次，只有自然人才能成为最终消费的主体，单位购买生活资料的基点仍是个人生活消费。消费者权益保护法所指的消费是个人消费，或者说是直接消费。在单位作为商品的买受人，服务合同的订立者时，其不能直接进行生活消费，不能作为最终消费者。法人或其他组织因消费而购买商品或接受服务应由合同法调整，而不应受消费者权益保护法调整。如果单位坚持依照《消法》来主张权利，这种情况下它相当于我国民事诉讼制度中的诉讼代表人。

最后，从消费者权益保护的立法角度看，立法宗旨是为了保护交易中弱势一方，就单位所具有的实力而言，很难将其视为市场中的弱势一方。消费者在交易过程中作为个人往往处于弱者地位，故受到消费者权益保护体系的特殊保护。且其与经营者相比较缺乏交易经验或缺乏足够的交易信息和交易能力，从而导致在交易中已不具有和对等经营者的实力，所以要求国家立法进行干预；而法人或其他组织在进行交易时，有足够的经济实力与团体力量和经营者抗衡，甚至在某些情况下处于强势地位，法律上无给予特殊保护的必要。

因此，具有消费者主体资格的只能是个人，本文将“消费者”定义为：消费者是为生活消费目的购买、使用商品或者接受商业性服务的，由国家专门法律保护其消费权益的个体社会成员。电子商务只是人们生活消费的手段之一，它没有改变消费者的定义及法律保护，所以现行法对消费者的定义适用于电子商务中的消费者。根据上文，电子商务中具有消费者主体资格的为：出于生活消费目的通过互联网购买、使用商品或接受商业性服务的个人。那么，B2B交易模式中的单位购买者不具有网络消费者的主体资格，即B2B交易模式中不存在消费者与经营者。

消费者与经营者是相对应、相对立的二者，没有经营者就没有消费者，反之亦然。我国《消费者权益保护法》对经营者的概念未作解释，也未对其主体资格进行界定。《反不正当竞争法》规定的经营者有法人、其他组织和个人。《产品质量法》用的是“生产者”、“销售者”概念，未将两者合称。实践中，经营者的概念也不明确，对其的认定没有统一的标准，我国对经营者注重的是经营许可证或商业行为。根据我国的实践情况，本文对经营者的定义强调的是“取得经营许可证”，故将“经营者”界定为：指以营利为目的，从事商品生产、销售和商业性服务，并已经取得经营许可证的法人、其他组织和个人。同时，本文认为电子商务中具有经营者主体资格的有：通过网络技术手段达到营利目的，从事商品生产、销售和商业性服务的法人、其他组织和个人。即经营者不仅仅存在于B2C交易模式中——在C2C交易模式中，虽然销售方为没有经营许可证的个人，但个人销售者应被视为经营者，以令其对应的购买者自然成为消费者，双方行为受消费者权益保护法调整。具体的原因有以下几点：

1.从消费者权益保护的立法角度看，消费者作为分散孤立的个人，实力弱、手段弱，在消费时处于不利或弱势地位，《消法》强调经营者与消费者处于平等地位，并且在规定中侧重于对消费者的特殊保护；在网络交易环境下，因网络的虚拟化、技术化、无纸化（电子化）使消费者更处于不利或弱势地位。且信息不对称性等因素更加严重，[1]例如：在C2C交易中，在线销售者只是披露商品信息或自己的身份信息，消费者无法对其信息作出真伪的鉴别。如果销售者披露的信息存在虚假，那购买者的权益将无法得到保障。信息不对称在C2C交易模式里表现的淋漓尽致，整个交易过程中购买者始终处于弱势地位。

2.在C2C交易模式下，企业以个人身份注册并从事经营完全可能，而购买者很难得知与其交易的对象究竟是企业还是个人。如果法律一概将企业注册为个人用户的销售者排除在经营者的范围之外，那么与这类销售者进行交易的个人购买者不会被法律视为消费者从而无法受到特殊的保护。

3.C2C交易中，大部分的个人销售者以出售商品为业，主观上具有营利目的，客观上存在营利行为。由于网络的特性，个人销售者可以只凭借个人身份证或相关证件开设“店铺”，销售商品。其“店铺”规模及产品种类甚至可以和现实生活中的商家相媲美，甚至规模更大、种类更多。其销售方式涉及“拍卖”、零售、批发等。这类个人销售者的性质和现实生活中的经营者是一样的，唯一的区别是其不需要经营许可证就可以在网上经常性地从事经营活动。将这一类个人销售者视为经营者，更有利于网络消费者权益的保护。且当前网民对C2C交易中产生的纠纷或欺诈，都认为应当属于消费者权益保护法体系的救济范围。事实上，在C2C交易中遭受欺诈的网民很大都选择向相关的消协或工商部门投诉。

C2C交易模式中，如何以特定的标准来确定个人销售者为经营者，这涉及到制订法律的技术问题，本文不作论述，但建议从以下几个方面考虑：1.个人销售者是否以出售商品为业，具有营利目的。2.个人销售者出售商品的数额或交易频率具体达到的标准。3.个人销售者“店铺”货物的库存量具体达到的标准。

三、相关立法内容与监管措施建议

在目前网络法律规范与政府监管制度不完善的状态下，笔者认为应当考虑从立法层面确定电子商务中经营者与消费者的概念，对《消费者权益保护法》若干内容进行修订或是出台电子商务领域消费者权益保护的单行法规，以推动电子商务的普及与发展：

1、明确网络消费者的概念。这有利于网络交易纠纷中消费者身份的确定，从而可以令被侵权人明确选择合适的法律与合适的救济途径。目前，在国外的有关电子商务消费者权益保护的法规中都明确消费者的概念，如：《新西兰电子商务领域消费者保护示范法》规定：消费者指任何自然人；《加拿大电子商务领域消费者保护指南》规定：消费者为个人、家庭成员、亲戚的需要而进行商业交易的个体社会成员。

2、确定网络经营者包含自然人和法人。这一点的确定较现行的消费者权益保护法规将扩大对消费者权益的保护，从而可以适用于电子商务中涉及消费者权益的各种交易模式，令消费者在需求救济时有法可依，并且这一点的确定也符合电子商务发展的趋势。《欧盟消费者远程合同指令》中的经营者是指任何自然人或法人，其以商业或专业能力缔结合同；《新西兰电子商务领域消费者保护示范法》中对企业的定义为：任何个人或法人，包括从事1986年《公平交易法》中界定的政府机构。值得探讨的问题是：网络经营者为个人时是否必然需要取得经营许可证。