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政府采购邀请招标谨防“黑箱操作”

作者：谷辽海
来源：中国经济时报
http://finance.sina.com.cn
发表时间：2005年08月16日 09:07

　　邀请招标?Selected Tendering Procedure?又称“选择性招标”，是WTO《政府采购协定》所规定的招标方法之一，为国际公共采购的通行做法，是指采购人向特定的部分供应商发出投标邀请，收到邀请的供应商可以参加政府采购活动进行投标竞争的一种采购方法。

其招标程序的主要内容有：发出投标邀请和招标文件、投标预备和呈递投标文件、接标和开标、专家评标、定标和授标，等等。我国《招标投标法》、《政府采购法》均移植了国际上邀请招标规则的一小部分内容，也确定为非公开招标采购方式之一。

　　根据我国财政部统计，2004年采用邀请招标采购方式进行采购的规模为234.3亿元，占采购总规模的11%。可见，邀请招标与其它采购方式一样，在我国公共采购领域里得到了广泛应用。尽管如此，由于我国立法未能全面理解国际上邀请招标采购方式，没有全部采纳这一采购方式的国际规则，导致我国公共采购领域在适用这一采购方式时普遍存在黑箱操作现象。其存在的主要问题如下：

　　其一，邀请招标在两部法律中存在主观随意性。邀请招标为我国两部公共采购法所规定的招标方法之一，《招标投标法》未规定适用情形，从而为采购人提供了采购方式的任意选择空间。《政府采购法》虽规定了货物或者服务适用邀请招标的前提条件，但同样赋予采购主体较大的自由裁量权。根据后一部法律，可以适用邀请招标的情形是：货物或服务具有特殊性，只能从有限范围的供应商处采购的；采用公开招标方式的费用占政府采购项目总价值的比例过大的。虽然后一部法律对采购人的选择权进行了限制，但两部法律毕竟都是属于同一位阶的，又都是规范公共采购行为的。采购人完全可以合法地避开后一部法律对邀请招标的适用情形，从而也就不受任何条件的约束。即使选择后一部法律，适用邀请招标的条件同样具有弹性。比如，我们怎么样来界定采购对象有着“特殊性”？又如何去确定“比例过大”？等等。这些因素只能是采购人的主观判断。

　　国际上对邀请招标有着非常严格的限制性规定，即：实施政府采购制度的国家指定一个审批机关批准后，采购人如出于节省开销和提高效率的理由认为事出必要，可按照规定采用邀请招标方法进行采购，但以下列情况为限：所需货物、工程或服务由于其高度复杂或专门性质，只能从有限范围的供应商或承包商处获得；研究和评审大量投标书所需时间和费用与拟采购货物、工程或服务的价值不成比例。

　　二其，邀请招标的决定权和审批标准不确定。首先，适用邀请招标采购方式的审批机关，我国两部法律所规定的内容是冲突的。依照招标投标法，国家发改委确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国家发改委或者省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标。而非重点项目是由相关的行政机关审批的。根据政府采购法，因特殊情况需要采用公开招标以外的采购方式的，应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门的批准。其次，两部法律都没有明确审批的程序和标准。主管机关接到采购人选择采购方式的申请后，许可或不许可邀请招标、依据什么样的法定标准进行审批、依照什么样的程序、在什么时间内决定等内容，在现行的法律中找不到确定的依据。实践中，采购方式的审批几乎不存在任何的难度，且许多采购机构都是在完成采购任务后再去补办一个手续，随意性非常大。

　　其三，邀请招标程序存在立法缺位。不论是我国《招标投标法》还是《政府采购法》，邀请招标如何在实践中操作，两部法律均无详细的程序性规定。根据前一部法律，采购人采用邀请招标方式的，应当向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书。投标邀请书应当载明招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项。后一部法律则更加言简意赅，仅仅用一个条款规定邀请招标的程序，即货物或者服务项目采取邀请招标方式采购的，采购人应当从符合相应资格条件的供应商中，通过随机方式选择三家以上的供应商，并向其发出投标邀请书。可见，两部法律仅仅规定了发标程序，后续的程序性内容即接标、开标、评标、定标、授标等环节均无操作规程，也无相互衔接和前后照应的内容。这一方面为采、供双方串标、陪标等违法行为创造了法定的机会；另一方面，也与国际上邀请招标的采购规则大相径庭。

　　根据上述，我国的邀请招标不论是在立法还是实践中均存在许多不容忽视的问题。近几年，尤其是《政府采购法》颁布实施后，为了对公共采购市场实施有效管理，争取各自的主管权力，国家发改委、财政部竞相颁布系列有关货物、工程、服务等方面的招标投标办法。这些行政规章的内容除了相互之间存在严重冲突之外，几乎都侧重于规范公开招标的操作规程，对于邀请招标的规定寥寥无几。为此，我们的立法机关应该全面、深入地了解和借鉴国际规则。(16）


（注：本文作者谷辽海为北京市辽海律师事务所主任、高级律师）


辽宁省人民政府办公厅


辽宁省人民政府办公厅关于印发辽宁省失信黑名单企业惩戒联动实施办法（试行）的通知

辽政办发〔2012〕37号


各市人民政府，省政府各厅委、各直属机构：
　　经省政府同意，现将《辽宁省失信黑名单企业惩戒联动实施办法（试行）》印发给你们，请结合实际，认真组织实施。
　　各地区、各有关部门和单位要高度重视，按照《辽宁省失信黑名单企业惩戒联动实施办法（试行）》要求，在全省建立失信惩戒联动机制。实施失信惩戒联动将列为对各市政府及省直有关部门“信用辽宁”建设绩效评议考核内容。省信用主管部门要对开展失信惩戒工作进行指导，定期通报和交流工作进展情况。



　　二○一二年七月十七日



辽宁省失信黑名单企业惩戒联动实施办法（试行）

第一章　总　　则

　　第一条　为加快推进全省社会信用体系建设，改善全省信用环境，根据《中共辽宁省委办公厅辽宁省人民政府办公厅关于印发〈辽宁省全面推动“信用辽宁”建设工作方案〉的通知》（辽委办发〔2009〕54号）、《辽宁省企业信用信息征集发布使用办法》（省政府第220号令），特制定本办法。
　　第二条　本办法所称企业，是指企业、社会团体和非法人经济组织（以下统称企业）。
　　第三条　凡在本省行政区域内登记注册从事各项经营活动的企业，必须遵循诚实、守信的原则，在日常交易活动中的失信行为适用本办法。
　　第四条　实施失信惩戒联动的信用信息，应当以工商、纳税、合同履约、产品质量、物价、环保、劳动保障、公安、法院、信贷等信用记录为重点。
　　第五条　本办法由省级信用主管部门组织实施，行政机关、职能管理部门、公用事业单位、行业服务机构为执行本办法的主体。省级信用数据征集机构具体负责失信黑名单企业数据库的建立、维护和管理。

第二章　失信信用信息分类

　　第六条　企业信用信息，由守信信用信息和失信信用信息构成，其中失信信用信息分为提示信用信息和警示信用信息。
　　第七条　企业提示信用信息包括：
　　（一）未通过行政机关依法进行的专项或者定期检验的记录；
　　（二）受到罚款、没收违法所得、没收非法财物或责令停产停业等行政处罚的记录；
　　（三）纳税人被税务机关认定为“非正常户”的记录；
　　（四）不依法签订或履行《劳动合同》、开展集体协商、签订和履行《集体合同》的记录，不实行职工代表大会制度的记录，不实行厂务公开民主管理制度的记录；
　　（五）拖欠社会保险费的记录；
　　（六）发生一般产品质量安全或生产安全事故的记录；
　　（七）法院认定的被执行人的一般失信行为记录；
　　（八）法律、法规、规章等规定可以记入的其他提示信用信息。
　　第八条　企业警示信用信息包括：
　　（一）制售假冒伪劣产品和侵犯知识产权的记录；
　　（二）因违法行为被行政机关撤销或者吊销许可证、营业执照的记录；
　　（三）因违反财经法律、法规、规章等规定受到财政、审计机关处理的记录；
　　（四）乱收费、乱涨价、非法集资的记录；
　　（五）违反城乡规划许可、建设工程施工许可，受到行政机关查处的记录；
　　（六）在招投标活动中，有围标、串标等违法行为，受到行政机关处罚的记录；
　　（七）纳税人被税务机关认定为“非正常户”，并且该纳税人存在欠税、发票结存和稽查在案的情况；
　　（八）依法被认定骗税或偷逃欠税费的记录；
　　（九）拒不支付职工和务工人员工资的记录；
　　（十）拒不支付工程款的记录；
　　（十一）发生重大产品质量安全或生产安全事故的记录；
　　（十二）企业被处以行业禁入处罚的记录；
　　（十三）被依法认定违法开展关联交易或者违规担保的记录；
　　（十四）法院认定的被执行人的严重失信行为记录；
　　（十五）被追究刑事责任的记录；
　　（十六）法律、法规、规章等规定可以记入的其他警示信用信息。
　　第九条　企业法定代表人或主要负责人、董事、监事及其他高级管理人员的下列失信信息，应记入企业提示信用信息：
　　（一）正在被执行刑罚的；
　　（二）因犯罪被判处刑罚，执行期满未逾5年的；
　　（三）担任因经营不善破产清算的企业法定代表人或主要负责人，并对该企业破产负有个人责任，自该企业破产清算完结之日起未满3年的；
　　（四）担任因违法被吊销营业执照的企业法定代表人或主要负责人，并负有个人责任，自该企业被吊销营业执照之日起未满3年的；
　　（五）被处以行业禁入处罚，禁入期限届满后未满3年的；
　　（六）个人所负数额较大债务到期未清偿或依法被认定偷逃税费的；
　　（七）企业存在未执结的债务，根据当事人的申请，人民法院作出限制其法定代表人或主要负责人、董事、监事及其他高级管理人员出境的情形；
　　（八）法律、法规、规章等规定的其他情形。

第三章　失信黑名单的确定

　　第十条　企业有下列情形之一的，应列入失信黑名单：
　　（一）企业在省信用数据交换平台查询有1条以上警示信用信息的；
　　（二）企业在省信用数据交换平台查询有3条以上提示信用信息的；
　　（三）企业被列入辽宁省典型失信案件名单并被公开予以曝光的；
　　（四）省直有关部门认定并以失信黑名单企业报送的，经省信用主管部门审核通过，应列入失信黑名单的；
　　（五）经省失信投诉举报平台受理后，省信用主管部门审核后认定为具有严重失信行为的；
　　（六）其他应列入失信企业黑名单的情形。
　　第十一条　列入黑名单的失信企业须是未注销、未破产的存续企业。
　　第十二条　失信企业黑名单有效期与失信记录存续期一致，按照谁提供谁负责的原则进行审查，直至被列入失信黑名单事由消失。
　　第十三条　企业对失信不良行为认定或被列入失信黑名单有异议的，可以向省信用数据征集机构提交异议申请，征集机构应当自收到之日起5个工作日内将异议申请报省信用主管部门同时转交异议信息的报送单位进行核实，原信息提供单位自收到核实申请之日起10个工作日内进行核实，确实有误的，应当立即予以撤销或纠正；准确无误的，原信息提供单位应向征集机构提交书面处理意见。原信息提供单位未在规定期限内提出处理意见的，原信息无效，由征集机构予以删除，并根据删除后企业失信情形决定是否继续列入失信黑名单。申诉处理期间，不影响失信行为的记录公示与处理。
　　第十四条　企业有下列情形之一的，经报请省信用主管部门批准，可从黑名单上解除。
　　（一）企业已履行义务，修复不良信用记录，并经原信息报送单位同意的；
　　（二）企业对失信行为作出实质性改正，信用意识明显增强，失信风险显著降低且列入黑名单期间未发生第八条、第九条和第十条的失信内容，并经原信息报送单位同意的；
　　（三）出现其他可从黑名单上解除的因素。
　　第十五条　失信企业从黑名单上解除的相关程序。
　　（一）失信企业提出书面申请，经有关行政部门审核，省信用主管部门核准后予以解除；
　　（二）原信息提供单位提出书面申请，省信用主管部门审核后予以解除；
　　（三）出现其他可从黑名单上解除的因素，省信用主管部门依据相关规定予以解除。

第四章　失信黑名单的披露

　　第十六条　失信企业黑名单应当通过“信用辽宁”网站以及省信用主管部门指定的其他媒体，向全社会公开披露。
　　第十七条　失信企业黑名单的披露，应当客观、准确、公正，保证所披露信息的合法性、真实性。禁止披露企业商业秘密。
　　第十八条　失信企业黑名单披露时限，应当与其有效期保持一致。

第五章　失信惩戒联动

　　第十九条　行政机关、职能管理部门、公用事业单位、行业服务机构在日常监督管理、行政许可、采购招标、评先评优、信贷支持、资质等级评定、定期检验、表彰评优、安排和拨付有关补贴资金等工作中，必须依法查询省信用数据交换平台中失信企业黑名单数据库，并针对被列入黑名单的企业按照各自职能分工采取以下失信惩戒联动措施：
　　（一）列为日常重点监控和监督检查对象，并提高监督检查频次。
　　（二）撤销其相关荣誉称号，禁止参与评优评先。
　　（三）证券经营及服务机构在开展业务活动中，对列入黑名单企业要限制其上市融资、发行企业债券等。
　　（四）金融机构可以按照贷款风险成本差别定价的原则，提高贷款利率或拒绝贷款。
　　（五）招投标时在招标文件中设置明确的限制性条款，依法禁止参加重大项目招投标。
　　（六）在申请列入政府信用担保管理体系时，不予批准；已列入政府信用担保管理体系的，给予黄牌警告或取消资格。
　　（七）取消其财政补贴资格，不予以考虑享受政府补贴扶持（拨付财政性补贴资金）等国家政策。
　　（八）在办理资质评定、申报、升级、验证、年检中，依据法律、法规对其做出相关限制，或者依法取消有关申请资格。
　　（九）政府采购管理中，从列入黑名单起3年内依法禁止参加政府采购活动。
　　（十）发票的供应实行收（验）旧供新、严格限量供应等办法。情节严重者，依照税法等规定收缴其发票或者停止发售发票。
　　（十一）申报出口货物退（免）税时应从严审核、审批。情节严重者，依照税法规定停止其出口退（免）税优惠。
　　（十二）海关行政管理中，依据相关法律、法规暂缓办理新的加工贸易合同备案，以前已备案的，提高日常核查率，核销时下厂实地核查。进出口货物逐票开箱查验。经营活动列入稽查重点。按相关法律、法规规定暂停或撤销企业报关资格、载运海关监管货物业务资格、保税存储业务资格。作为重点税收监控企业。对进口减免税货物的，实施减免税后续重点管理。
　　（十三）失信黑名单企业法定代表人或主要负责人、董事、监事及其他高级管理人员等出现第九条第一、二、三、四款情形之一的，不得再担任企业的法定代表人或主要负责人、董事、监事、高级管理人员。应当取消其参与评优评先资格、暂停其执业活动。金融机构限制其办理贷款等。工商部门对其出资设立新经营实体，不予办理工商营业执照。
　　（十四）严格限制其新增项目审批和核准、用地审批等。
　　第二十条　提倡和鼓励企业、个人和其他组织在开展信用交易或其他活动过程中，查询失信企业黑名单数据库，降低信用风险。

第六章　失信惩戒联动的制度保障

　　第二十一条　各部门要高度重视失信惩戒联动工作，加快整合行业内、系统内的信用信息，按要求及时为省信用数据征集机构报送本系统采集的信用信息特别是严重失信信息，加强部门信用制度建设和人员培训，在省社会信用体系建设领导小组的统一部属下，结合本地区本部门实际，抓紧研究制定实施意见并报省社会信用体系建设领导小组办公室备案，强化对经济和社会生活中热点、重点问题的信用监管，加大失信惩戒力度。
　　第二十二条　建立健全责任追究制度。对因不查询失信企业黑名单数据库而导致决策或者工作失误并造成严重后果的，有关主管部门要依法追究单位负责人和直接责任人的责任，并通过“信用辽宁”网站予以披露。
　　第二十三条　省信用数据征集机构要尽快建立失信黑名单企业数据库，并提供查询和共享服务，制定失信黑名单的公开披露制度，确保失信黑名单的更新及时、准确、有效。
　　第二十四条　省社会信用体系建设领导小组办公室定期督查、考评相关部门失信惩戒联动工作落实情况，及时推介失信惩戒经验。

第七章　附　　则

　　第二十五条　本办法所称的企业失信信息是指本办法生效之后产生的，对于本办法生效前所发生并记录保存下的失信记录不适用本办法。
　　第二十六条　本办法由省社会信用体系建设领导小组办公室负责解释。
　　第二十七条　本办法自2012年10月1日起实施。