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审计机关对社会捐赠资金审计实施办法

作者:法律资料网 时间:2024-06-26 16:39:15  浏览:9228   来源:法律资料网
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审计机关对社会捐赠资金审计实施办法

审计署


审计机关对社会捐赠资金审计实施办法

审行发〔1996〕351号


 第一条 为了规范社会捐赠资金的审计监督,保证审计工作质量,根据《中华人民共和国审计法》第二十四条的规定,制定本办法。
  第二条 本办法所称社会捐赠资金,是指国内国外政府机构、企业、事业单位、民间组织、社会团体和个人以及国际组织对我国抗灾救灾、社会公益事业、社会慈善事业等方面提供的各种形式的捐赠款物。
  第三条 本办法所称社会捐赠资金审计,是指审计机关对行政机关、企业、事业单位、社会团体及其他有关单位接收、分配、使用和管理社会捐赠资金的真实、合法、效益进行的审计监督。
第四条 社会捐赠资金审计的目的是,有利于促进接受捐赠的部门、单位加强财务管理,保证社会捐赠资金筹集、分配、使用的真实、合法,提高社会捐赠资金使用的社会效益与经济效益。
第五条 审计机关对接收、分配、使用和管理社会捐赠资金单位的财务管理及内部控制制度的下列内容进行审计监督:
 (一)银行帐户、会计记录、会计核算、帐簿设置、凭证形式、记帐程序,以及财务机构设置、财会人员职责,是否符合<<中华人民共和国会计法>>和有关财经法规的要求;
(二)捐赠款、物收入、拨付使用和费用开支的审批手续,以及资金的管理办法等财务管理制度和内部审计制度是否健全、有效;
 (三)财产、物资的验收、领用、保管、调拨、登记等管理制度是否健全、有效;
(四)资金分配、使用的报告制度及效益考核制度是否建立、健全。
第六条 审计机关对社会捐赠资金收入的下列内容进行审计监督:
 (一)接收的捐赠款是否全部入帐,并在银行开设专户,是否按照规定设置明细分类帐;
 (二)接收捐赠资金的收据是否合规,收据存根与收入明细帐、银行存款和现金是否相符;
  (三)增值收入是否转入捐赠收入科目。
第七条 审计机关对社会捐赠资金分配和使用的下列内容进行审计监督:
(一)分配、发放、使用捐赠款、物的手续和制度是否健全、合规;
(二)分配、使用捐赠款、物是否按照捐赠者意愿或规定的用途专款专用,有无截留、挪用、私分和虚列支出等问题。
第八条 审计机关对社会捐赠物资管理的下列内容进行审计监督:
 (一)捐赠物资出入库有无内部控制制度,原始记录是否完整;
(二)捐赠物资的变价处理是否按规定办理报批手续,价格是否合理。
第九条 审计机关按照审计程序,对社会捐赠资金进行审计监督。对查出的违反国家法律、法规的财政、财务收支行为,应当依照有关法律、法规和规章的规定进行处理。对审计查出的重大问题,应当向政府报告或向有关部门反映。
第十条 审计机关应当于审计工作结束后,写出对社会捐赠资金的综合审计报告,呈报本级人民政府和上一级审计机关。
  综合审计报告应当包括下列内容:
(一)社会捐赠资金审计的基本情况;
(二)对社会捐赠资金接收、分配、管理和使用情况作出的总体评价;
(三)社会捐赠资金的筹集、分配、管理和使用中存在的主要问题及其原因;
(四)对审计查出问题的处理意见、建议及审计处理结果等。
第十一条 审计机关可以依法向社会公布对社会捐赠资金审计的结果。
第十二条 审计机关对外国政府和国际组织要求对其捐赠资金使用情况提供审计报告的,应当按照有关规定办理。
第十三条 本办法由审计署负责解释。
第十四条 本办法自1997年1月1日起施行。



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白山市人民政府办公室关于印发白山市企业职工培训考核实施办法的通知

吉林省白山市人民政府办公室


白山市人民政府办公室关于印发白山市企业职工培训考核实施办法的通知
白山政办发[1996]81号


白山市人民政府办公室关于印发白山市企业职工培训考核实施办法的通知 各县(市)区人民政府,市政府各委、局、室,中省直企业: 《白山市企业职工培训考核实施办法》已经市政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。

一九九六年十月十八日

主题词:职工 培训 考核 通知 抄送:市委、人大、政协、纪委办公室,市法院、检察院。 白山市人民政府办公室 一九九六年十月二十二日印发 白山市企业职工培训考核实施办法 根据《中华人民共和国劳动法》和国务院《工人考核条例》以及国家有关规定,结合我市实际,就我市企业职工培训考核工作制定以下实施办法: 一、培训考核的原则、范围和种类 (一)培训考核的原则: 1、职工的培训考核工作,要在劳动行政部门的统筹规划与指导下,由企业、企业主管部门和劳动行政部门共同完成; 2、坚持培训考核从实际出发,严格标准,保证质量,克服形式主义; 3、坚持培训考核与生产实际相结合; 4、坚持培训考核与使用待遇相结合; 5、企业应按《工人考核条例》和《吉林省工人考核实施办法》的要求,建立职工培训考核制度。 (二)培训考核的范围:凡实行职工工资制的国有企业和集体企业单位,无论是从事技术工种和职工和在管理岗位上的职工,均应参加培训考核。 (三)培训考核的种类:企业职工的培训主要他为转正定级培训考核、本等级培训考核、升级培训考核、上岗转岗培训考核和技师任职资格考评。 二、培训考核的内容 (一)培训内容:对从事技术工种的职工按照所从事工种技术等级标准的要求进行专业理论知识的职工和在管理岗位工作的职工,须经岗位业务知识、岗位规范、岗位操作规程、劳动安全卫生生产常识、法律常识(含厂规厂纪)、职业首先等岗位专业知识培训。 (二)考核内容:包括生产(工作)业绩的考核,岗位适应能力或技术业务水平。 1、生产(工作)业绩的考核,主要包括完成生产( 工作)任务的质量和数量,解决生产(工作)中技术(业务) 问题的成果,传授技术经验的成绩以及安全生产等方面的情况考核。 2、岗位适应能力的考核,主要包括管理岗位的职工和非技术岗位的职工按《岗位规范》要求,对岗位专业知识掌握的程度,适应实际工作的水平及能力待方面的情况考核。 3、技术(业务)水平考核,主要是指对技术工人按本工种现行技术等级标准要求的技术(业务)理论和实际操作势均力敌进行的考核。 三、培训考核的方法 (一)转正定级的培训考核:转正定级的培训、考核应在职工确定定级工资前完成,可根据其工种岗位的不同,采取下列方式进行: 1、大、中专毕业生转正定级的培训考核。大、中专毕业生被分配到与本人专业对口的岗位工作,在确定定级工资前,由企业自行确定培训、考核的方式、内容及时间;考核工作结束后,由企业携带其毕业证书、转正定级考核材料到劳动行政部门履行工资定级手续。对毕业分配专业不对口的,在转正定级时,由企业自行组织岗位专业知识、法律常识、岗位适应能力等方面的培训与考核,经企业主管部门及劳动行政部门认定考核合格后,填写《定级考核培训表》,劳动行政部门凭其所颁发的《岗位合格证书》和《定级考核培训表》,参照企业推荐材料,予以履行工资定级手续。 2、非技术工种职工的培训、考核。非技术工种职工入厂上岗前,企业要组织对其进行岗位知识、法律常识、岗位适应能力的培训,定岗前会同企业主管部门、劳动行政部门进行相应的考核。岗位知识、法律常识采用笔试形式;岗位适应能力考核,凡能实际操作的,都要采用实际操作的方式完成,不易实际操作的,可采取模拟实际操作答辩或笔试的方式进行。考核合格后,企业凭劳动行政部门核发的《岗位合格证书》及《定级培训考核表》,履行定级工资审批手续。 3、技术工种职工的培训、考核。实行学徒制的在学徒期的技术工种的职工培训工作,由企业结合生产实际,按初级工技术等级标准的要求分步完成。确定定级工资前,由企业会同其主管部门、劳动行政部门进行相应等级的技术理论和实际操作方面的考核;考核合格后,持劳动行政部门颁发的初级工《技术等级证书》、《职业技能鉴定表》,履行定级工资审批手续。 4、技工学校毕业生毕业时经技术等级考试、考核,取得劳动行政部门颁发的中级或中级以上《技术等级证书》的,如分配时专业对口,可不再实行习期,暂执行定级工资额(150元);执行定级工资前,由企业持其本人档案及考核材料至劳动行政部门办理定级手续,不再进行内容重复的定级培训、考核。 5、职业学校、职业高中(初中毕业后学满三年、 高中毕业后学满二年)的毕业生, 毕业时经劳动部门考核,已取得初级《技术等级证书》和技工学校毕业生虽取得初级、中级《技术等级证书》,但分配专业不对口的,见习转正期间的培训、考核,由企业会同其主管部门、劳动行政部门进行相应岗位(工种)的实际操作技能的考核,考核合格后,企业持其本人档案、考核材料到劳动行政部门履行定级审批手续。 6、凡从事特种作业工种的企业职工,定级前必须先取得《特种作业人员操作证》,然后按技术工种定级前的培训、考核程序进行。办理定级工资时,应同时携带劳动行政部门颁发的《特种作业人员操作证》和《技术等级证书》,履行定级审批手续。 7、学徒(见习、试用表现特别优秀者, 可提前进行转正定级考核,但提前的时间不得超过学徒(见习、试用)期限的三分之一。 (二)职工的本等级培训、考核: 1、技术工人已取得相应《技术等级证书》,在未取得上一等级《技术等级证书》时,需进行本等级培训、考核,作为职工晋升工资的依据。本等级培训、考核原则上由企业自行组织完成,但必要时亦可冂劳动行政部门组织完成。 2、技工学位、职业学校、职业高中毕业生,无论工资是否已按技术等级兑现,都应参加本等级培训、考核。 3、在管理岗位上工作的职工和从事非技术工种的职工取得《岗位合格证书》后,比照技术工种职工本等级培训、考核程序进行定期培训、考核,作为晋升工资的依据。 (三)职工升级时的培训、考核: 1、企业技术工人的初级工工资已达到中级工最低工资等级线的,中级工工资已达到高级工最低工资等级线的,其升级的培训、考核、译审工作,要按不同的管理权限,分别由企业、企业主管部门和劳动行政部门分别完成。经考核合格且单位聘任的,持劳动行政部门颁发的上一等级《技术等级证书》和《职业技能鉴定表》,方可执行上一档工资待遇。 2、技术工种中最高工资等级线限于最高技术等级不中级的工种,完成中级工考核发证后,需突破中级工档最高工资线时,应在原中级工理论、实际技能操作考核基础是由劳动行政部门加试模拟解决生产难题的理论答辩题的内容,经考核合格,加发《岗位合格证书》,作为晋升工资的依据。 3、非技术工种工人升级的培训,考核工作,比照技术工人升级培训、考核程序进行。晋升上一档工资前,按不同管理权限,分别由企业、企业主管部门、劳动行政部门进行培训、考核、考核合格后,由劳动行政部门颁发相应等级的《岗位合格证书,作为晋升上一档工资的依据》。 在管理岗位工作的职工,进入新职务最低工资标准和超过本职务最高工资等级线的升级考核工作,按不同的管理权限,分别由企业、企业主管部门、劳动行政部门完成。经为本人实际工作业务表现、技术水平、对企业贡献大小等方面的综合考核合格后,由劳动行政部门颁发《岗位合格证书》,根据企业经营状况、岗位设置需求兑现工资。 5、企业要根据生产需要、职工现状,有半划地搞好各类人员的升级前设想摸底工作。本工种(职务)连续工龄5年以下的,要完成定级的培训、考核;本工种(职务) 连续工龄6年至11年的要完成中级工(嘴管理人员)的培训、考核;本式种(职务)连续工龄12年以上的,可参加高级工(高级管理人员)的培训、考核;本工种连续工龄达到15年以上的,并获得高级工《技术等级证》,可参加工人质量资格评审,凭相应的《技术等级证书》、《岗位合格证书》作为晋升工资的依据。 6、除技工学校毕业生外,经考核取得《技术等级证书》和《技师资格证书》尚未达到本等级最低工资等级线的,企业应办理其进入最低工资等级线的审批手续,予以兑现;暂时没有能力兑现的,待企业增资时俦保证兑现。 四、职工转岗的培训与考核 职工转正定级后改变原工种或调换新岗位的,须进行新工种、新岗位理论知识(岗位专业知识)和实际操作技能 (岗位适应能力)方面的培训、考核。管理岗位的职工和非技术式种工人的培训、考核,由企业自行组织完成,考核合格后,考核材料装入本人档案,作为新岗位调资的依据。技术工种工人的转培训、考核,要按不同的管理权限,分别由企业、企业主管部门和劳动行政部门完成,考核合格后,由劳动行政部门颁发相应等级的《技术等级证书》,方可持证上岗,并执行新岗位的工资福利待遇。 五、培训、考核的组织与管理 1、全市企业职工培训、考核及使用待遇的有关工作,由市劳动行政部门实施综合管理,并依据国家法律、法规制定相应的地方性政策,进行指导、直辖市、监督和检查。企业、企业主管部门、县(市、区)劳动行政部门应根据职工培训、考核工作的实际情况,建立相应的培训、考核机构,把职工的培训、考核工作搞好。 2、初级工及部分工种的中级工由县(市、区)劳动行政部门、企业主管部门及企业组织培训、考核,《技术等级证书》、《岗位合格证书》由市劳动行政部门核发;高级工及部分中级工由市劳动行政部门会同有关部门组织培训,相应的证书由市劳动行政部门会同有关部门统一组织进行。管理岗位的职工和非技术工种的职工的培训、考核、发证的权限参照技术工种职工的培训、考核、发证权限执行。 3、企业要积极做好职工培训、考核的 准备工作,需由劳动行政部门进行考核的,应提前一个月上报考核计划,以便及时完成考核工作。对培训、考核工作完成好的部门、企业由市劳动行政部门予以通报表扬;完不成培训任务或达不到标准的予以通报批评并限期完成后,方可予以核定工资总额包干和工效挂钩的工资总额基数。 4、根据劳动总劳部发[1995]254号文件精神, 今后企业招收新工人,凡属技术工种的,上岗前必须由技工学校、职业(技术)学校、就业训练中心按照国家职业技能标准、工人技术等级标准要求进行正规培训,毕(结) 业后,经劳动行政部门考核取得《技术等级证书》方可就业上岗;对不符合规定的,不予办理招工手续。对违反上述规定,擅自招收录用未经培训和未取得职工资格证书工人的用人单位,劳动监察部门应提出警告并责令改正;对逾期不改正的,依据法律、法规予以处罚。 5、经培训考核,本人技术水平未达到上一等级标准或生产(工作)业绩不合格的,不得兑现其申报和新的工资等级,待半年后补考,补考成绩合格的,方可执行新的工资等级。在同一技术等级内执行工资,应根据本人考核成绩拉开档次。凡不参加考核或考核不合格的,一律不得晋升工资。 6、企业职工的理论和实际操作技术考试、考核,均采用百分制,两项考分均达到60分以上者为合格,达到80分以上者为良好,达到90分以上者为优秀。对年龄偏大的职工(男50周岁以上、女40周岁以上),考核中可根据实际情况,重点考核操作技能(岗位适应能力),理论考核可适当放宽或作为晋级调资的参考内容。 7、参阅工人技术津贴制度,凡取得相应技术等级并在本岗位工作的技术工人,由所在企业按月发给技术津贴,其标准:初级工每月每人5元,中级工每月每人10元,高级工每月每人15元(技师待遇已有规定)。技术津贴所需资金,在企业成本中列支。 8、职工培训、考核的收费标准,按省财政厅、省物价局《关于工人技术等级培训、考核收费问题通知(试行)》执行. 本通知如与国家和省规定抵触时,按国家和省规定执行。本通知在执行中出现的问题,由市劳动局负责解释。


公、私法的划分与宪政

谢维雁



【英 文 名】   Classification of Public and Private Law and Constitutionalism

【内容摘要】  公、私法的划分在大陆法系国家具有普遍意义。公、私法划分的传统对宪政产生了积极的影响,它不仅为宪政提供了现存的思维方式,孕育了限制国家权力、保障公民权利的宪政精神,而且还促进了宪法内容和形式的完善,宪法是公、私法划分的最高表现形式。社会主义国家应当重视和借鉴公、私法的划分方法。

【关 键 词】 公法 私法 宪政 宪法

【作者简介】  谢维雁(1968-),男,重庆忠县人,四川省司法厅办公室干部,法学硕士。

【联系电话】  (028)6758434(办),6694844(宅)

        95858-245661(传呼),13689091344(手机)

【通讯地址】  成都市上翔街24#,邮政编码:610015

【电子信箱】  Email:xwyan3721@sina.com



建立在发达商品经济(市场经济)基础上的公、私法的划分,是大陆法系国家一项重要的法律传统。这一传统在社会主义国家长期遭到普遍而坚定的排拒。但近年来,我国不少学者的研究显示:公、私法的划分对法学理论研究和部门法制建设具有积极意义。有民法学者已率先提出了公、私法的划分[1](29页)。有人断言,“西方国家的法制现代化,走了一条从私法到公法的道路”,而“中国的法制现代化”“走的将是从公法到私法的道路”[2](13-14页)。到目前为止,公、私法的划分作为一种法的分类方法及其理论在我国法学界获得了广泛的认同。其实,西方大陆法系国家法治的历史早已证明,公、私法的划分,无论对法学理论的研究,还是法律制度的建构,都是一种非常有效的方法。社会主义国家的法治建设,既要借鉴西方国家现存的法律制度,更要学习其有用的方法(如公、私法的划分)。或许,这才是一种科学而务实的态度。进一步言,公、私法的划分并没有包含我们传统理论所认为的那样多的意识形态成份,相反,它实际上具有某种价值上的中立性。因此,有必要深入系统地研究公、私法划分的理论及其对法学理论研究、法制建设的意义。在本文中,笔者尝试解读公、私法的划分与宪政的某些可能的内在关联,以就教于方家。



一、 公、私法划分的历史及其普适性



大陆法系国家关于公法与私法的划分肇端于罗马法。这种分类方法最早是由古罗马法学家乌尔比安提出来的[3](117页),其依据是查士丁尼《学说汇纂》的前言中选用了他的一句话:“有关罗马国家的法为公法,有关私人的法为私法”[4](91页)。不过,罗马法虽然对公法、私法作出了划分,但其发展集中在私法,“几乎所有有关罗马法的文件都只涉及到私法”[4](91页)。在法学研究中,罗马法学家们把全部精力都集中在私法学上,以至有人认为,“罗马法学实质上就是罗马私法学”[5](53页)。罗马法中,公法并没有实在意义,有学者指出,“公法只是在罗马法分为公法与私法的范围内才有意义,其自身无实体价值”[4](91页)。公、私法的划分在中世纪通过一些法学家的著述得以承传,而当时著名的法典和法律汇编如《加罗林纳法典》、《萨克森明镜》、《波西瓦·克莱蒙特习惯法》等都没有对公法、私法作出划分。17、18世纪,随着资本主义的兴起和中央集权统一国家的形成,公、私法的划分再次被赋予实在的意义,公法的地位大大提高,传统中仅具有从属地位或附随意义的公法获得了真正与私法相对意义上的价值。一般认为,古罗马留给后世的遗产主要是罗马私法,它的生命力在于它的大多数法权关系适应了现代的经济条件,“以至一切后来的法律都不能对它做任何实质性的修改”(马克思语)[1](33-34页)。但就公法而言,这一结论显然不适用。大陆法国家的公法与罗马法中的公法在内容上并无承继关系,也没有连贯性。乌尔比安时代的公法包括宗教法规、僧侣法规和裁判官法[4](91页)。而17、18世纪大陆法国家的公法是在近代资本主义革命特别是1789年法国革命的推动下兴起的[6](128页),其内容是宪法、行政法、刑法[4](89页)。这一时期,在公法领域中“通行的是代议制民主、三权分立、宪政、法治等原则和制度”[6](128页)。19世纪,在以法、德为代表的法典编纂和法制改革过程中,公、私法的划分得到了广泛运用[7](528页),“深深地渗透到”了“法院体系的结构、法律职业的划分之中”[4](89页)。此时,“公、私法之分几乎成了一个自明的真理”[6](121页),并发展为大陆法系国家法律制度的基本结构和相对独立的两大法律部门。这一划分甚至对普通法国家也产生了影响。在英国,否认公法与私法的划分是其重要的历史传统,但也有一些重要人物(如培根)曾主张英国也应该有公法与私法的划分[4](104页)。在法学研究中,英国的法学家们也“日益趋向于划分公法与私法”[4](104页)。在美国,当代著名法学家伯纳德·施瓦茨(Bernard Schwartz)在1947年出版的《美国法律史》中就是对美国不同时期的公法、私法的发展分别论述的。

与此形成鲜明对照的是,在社会主义国家,无论是法学研究还是法律体系均完全排除了公、私法的划分。史尚宽先生认为,“在社会主义社会,私法几全部溶解于公法之中”[8](3页)。其真正原因可从列宁在“十月革命”后制定苏俄民法典时阐述的“我们不承认任何私法,我们看来,经济领域中的一切都属于公法范围,而不属于私法范围”[9](587页)的原则中得到解释。前苏联科学院国家与法研究所所长维克多·M·特西契西茨等认为,“列宁的话被这样解释:在社会主义国家中不仅没有私法,也没有传统意义的公法。在以生产资料公有制为基础的社会条件下,不存在私人利益与公共利益的对抗,社会主义法取消公、私法的划分,不是因为公法取代了私法,而是因为这种划分失去了存在的基础”[1](54页)。可见,社会主义国家不采用公、私法划分方法的逻辑前提是:社会主义建立在公有制基础之上,不存在任何私有制,缺乏公、私法划分的基础。东欧剧变和前苏联解体,证明了这一理论的逻辑难以演绎成为事实的逻辑。在我国,党的十四大确立了建立社会主义市场经济体制的目标。迄今,我国市场经济已初具规模,这实际上已经在根本上消解了拒绝公、私法划分的上述逻辑前提。据此,笔者认为,我们已经到了需要认真考虑在法的体系和法学研究中引进和借鉴公、私法划分的时候了。我这样主张,理由有二:其一,历史已经证明,公、私法的划分具有普适性。正如梅利曼所说的,公、私法的划分以及公法、私法概念已经“成为基本的、必要的和明确概念了”[7](528页)。美浓部达吉甚至进一步认为,“公法和私法的区别,实可称为现代国法的基本原则”[7](530页)。普适性意味着公、私法的划分存在某种共通的、中立的价值内涵,因此,我们不能简单地以法的体系的本质及特点或法的阶级性作为拒绝进行这种划分的理由。作为一种方法或工具的存在,公、私法的划分应当是中性的。社会主义国家不必也不应因意识形态的缘故而排拒这一便捷、有效的工具及其价值。其二,严格说来,中国也是一个大陆法系国家。一般认为,在我国近代,“清政府看到近邻日本通过明治维新而国力大增,中日两国历史文化又相近,因此决定仿效日本而实行法制改革,加入了大陆法系的行列”[2](41页)。既是大陆法系国家,我们就理应承继大陆法系最重要和最有价值的法律传统,即公、私法的划分。对公法与私法的划分,我们既不应有制度上的拒斥,也不应有观念上的阻隔。另外,随着市场经济的建立和完善,财产权不仅在制度上不断得到完善,而且在实践中逐渐获得有效保护,公、私法划分的基础已经具备。正如有学者指出的,公法与私法的划分及其在此基础上形成的“二元法律结构以其在实现法治秩序方面的种种功能,理应成为我国市场经济法治模式的理智选择”[1](53页)。我们有理由相信,公、私法的划分,不仅会极大地推动我国法学研究的发展,而且会有力地推动我国宪政与法治的进步。



二、公、私法的划分为宪政提供了现存的思维模式



斯蒂芬·L·埃尔金提到,“宪政政体理论家们曾经宣称有必要在公共领域私人领域之间划出某种界线”,“这条分界线将在政体的法律中划出:人民只在公共事务中起作用,政治权力不得介入私人领域”[10](157页)。埃尔金不仅推崇这一观点,而且还进一步认为,“一个立宪政体乃是这样的政体,其中的私人领域得到保障,不受行使政治权力的侵犯”[10](161页,着重号为原文所加)。公共领域又称国家或政治国家,私人领域又称社会或市民社会。事实上,并不是实行宪政有必要作出公、私领域或(政治)国家与(市民)社会的划分,相反,倒是宪政本身是公、私领域分离或(政治)国家与(市民)社会分离的结果,正如有人指出的,“宪政主义产生于国家与社会的界分的历史过程中”[11](250页)。如果说宪政与公、私法的划分有某种关联的话,则这种关联的根源在于它们分享了公(国家或政治国家)、私(社会或市民社会)领域分离这一共同的社会基础。

建立在公、私领域的划分或国家与社会的界分与对峙基础上的“宪政主义作为一种知识形式,采行对峙式思维”[11](252页,着重号为原文所加)。对峙式思维模式导致了宪政对公、私领域或政治国家与市民社会采取了不同的调控模式,对政治国家(公共领域)主要实行权力限制原则,对市民社会(私人领域),则主要实行保障原则。

对峙式思维模式并不是宪政特有的思维模式,它来自于公、私法的划分传统。“公法是关于罗马国家的法律,私法是关于个人利益的法律”,这本来就是一种“卓越的思维模式”[1](26页)。早在罗马法中,公、私法的划分仅是概念性的,而且“它自始就隐伏了一种跛脚巨人似的危机”[1](35页)即事实上罗马法只是私法的。而“在公法方面,罗马法从未提供过范例”[12](45页),“在罗马既不曾有公法,也不曾有行政法”[12](74页)。但是,公、私法划分的实质功能在罗马法时代已充分显示:它划定了一个政治国家不能插手的市民社会领域,罗马法学家们构筑起完备的私法体系,树立起了自然权利的权威,这实质上是为市民社会构筑了一道防御外来侵犯的坚固屏障。可以说,此时已初步建立起了对峙式思维模式。说初步建立,是因为此时重在市民权利的维护,对国家权力的限制是消极、间接,而对国家权力积极的、直接的限制还未纳入罗马法学家的视野。近代市民阶级正是运用这种思维模式完成了公、私法划分从概念性分类到结构性分类的转变,并构建起了整个公、私法制度,这时对国家权力的限制采取了一种积极、直接的方式。三权分立的理论及制度的确立是对国家权力进行积极、直接限制的典型形式。公、私法划分所体现的对峙式思维模式正式确立,并深深地蕴含在公、私法划分的政治功能之中:维护市民权利,限制国家权力。公、私领域的分离构成了宪政的社会基础,以此为基础的公、私法划分的对峙式思维也就成了宪政的基本思维模式。




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